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《財經(jīng)時報·新證券》
編者按：證券投資基金法目前進入了審議程序，有望在年內(nèi)出臺。曾經(jīng)以統(tǒng)一立法為出發(fā)點的基金法如今卻將私募基金等重要內(nèi)容擯棄在外。作為《中國“私募基金”報告》的撰寫者，夏斌先生在與巴曙松博士的對話中，闡述了自己對統(tǒng)一立法、私募基金等問題的獨到見解。
夏斌觀點
-從整個基金業(yè)的健康發(fā)展來看，《投資基金法》還是應(yīng)當(dāng)盡可能不要退回到《證券投資基金法》。
-一個比較完整的《投資基金法》，必須對私募基金活動作出一個比較完整的法律制度安排。
-全國人大和國務(wù)院有關(guān)部門之間，應(yīng)盡快結(jié)束對《投資基金法》歷經(jīng)幾年的低效率討論，提交人大通過、頒布能涵蓋各種形式資產(chǎn)管理活動的《投資基金法》。
-仍然建議應(yīng)當(dāng)對產(chǎn)業(yè)投資基金和風(fēng)險投資基金抓緊立法。
關(guān)于統(tǒng)一立法
巴曙松：我的印象中，您一直是主張針對投資基金進行統(tǒng)一立法的。目前看來，為了盡快推出針對證券投資基金的證券投資基金法，統(tǒng)一立法原則出現(xiàn)了明顯的調(diào)整。這種調(diào)整的理由基本上可以歸結(jié)為：自國務(wù)院頒布《證券投資基金管理暫行辦法》以來，證券投資基金已有4年的實踐，現(xiàn)在出臺《證券投資基金法》的條件已基本成熟。與此形成對照的是，風(fēng)險投資基金、產(chǎn)業(yè)投資基金則依然處于探索階段。因此，針對風(fēng)險投資基金和產(chǎn)業(yè)投資基金等的法規(guī)只能推后進行。
夏斌：我之所以反復(fù)強調(diào)堅持統(tǒng)一立法，是基于我作為一名金融業(yè)研究者對當(dāng)前中國基金業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀和趨勢的判斷，其目的也是為了盡快建立一套針對整個基金業(yè)的完整的法律制度安排。首先針對證券基金進行立法當(dāng)然有簡便易行等益處，但是，從整個基金業(yè)的健康發(fā)展來看，《投資基金法》還是應(yīng)當(dāng)盡可能不要退回到《證券投資基金法》。
實際上，改革開放以來的實踐也證明，法律規(guī)范遲遲落后于經(jīng)濟活動，不僅不利于有效配置資源這一市場機制、市場經(jīng)濟體系的建立，影響經(jīng)濟成長的質(zhì)量，而且易滋生不必要的金融風(fēng)險，為日后的經(jīng)濟活動帶來麻煩。因此，在目前這個階段針對投資基金立法，就必須要瞻前顧后，給市場發(fā)展留下空間。要參照有關(guān)市場經(jīng)濟發(fā)展較成熟國家的立法經(jīng)驗及曾經(jīng)歷的教訓(xùn)，在立法之初就應(yīng)按照市場經(jīng)濟發(fā)展的必然趨勢，對明天可能出現(xiàn)的經(jīng)濟活動，對今天仍是萌芽、尚未成為主流的經(jīng)濟活動，要提出規(guī)范發(fā)展的約束要求。例如資產(chǎn)管理中的有限合伙形式，盡管在《投資基金法》討論中涉及不多，但這恰恰是美國風(fēng)險投資基金、對沖基金所采取的一項重要組織形式。
巴曙松：針對投資基金的立法不得不考慮當(dāng)前中國金融市場和法律體系發(fā)展的總體狀況和水平。實際上，目前看來促使立法機構(gòu)放棄統(tǒng)一立法思路的重要原因之一，就是當(dāng)前中國的市場發(fā)展?fàn)顩r，那么，您認(rèn)為統(tǒng)一立法原則與中國的國情之間有聯(lián)系嗎？夏斌：當(dāng)然，我們希望制定的《投資基金法》既要考慮市場經(jīng)濟發(fā)展趨勢，也要符合當(dāng)前中國的國情，這需要具體表現(xiàn)在法律條文上，也就是說，針對不同發(fā)展程度的市場，或者是我們目前的認(rèn)識和把握程度不同的領(lǐng)域，在具體的法律條款內(nèi)容的起草上可粗細結(jié)合。例如，看準(zhǔn)的內(nèi)容，法律條款應(yīng)詳細的，則詳細羅列；當(dāng)前看不準(zhǔn)的，部門間分歧較大的，條款內(nèi)容可粗略些。但“粗略”不等于“省略”。對一些已經(jīng)出現(xiàn)或可能出現(xiàn)的資產(chǎn)管理中的一切相關(guān)問題，《投資基金法》都應(yīng)以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆烧Z言，作出本質(zhì)性的、原則性的約束。具體的實施細則，可交由國務(wù)院有關(guān)部門另行制定。
關(guān)于私募基金
巴曙松：2001年7月，您發(fā)表的一篇關(guān)于中國“私募基金”的報告引起海內(nèi)外金融界的廣泛關(guān)注。從去年到現(xiàn)在，由于股市行情等各方面因素的影響，應(yīng)當(dāng)說全國私募基金的規(guī)模在縮小。但是，私募基金作為一種資產(chǎn)管理活動形式仍存在。那么，您認(rèn)為在當(dāng)前或者未來的基金立法中，對于私募基金應(yīng)當(dāng)采取怎樣的立法取向？夏斌：一個比較完整的《投資基金法》，必須對私募基金活動作出一個比較完整的法律制度安排。私募基金在中國存在并且正在不斷發(fā)展，已是不容爭辯的事實，絕對予以取締，已不可能，且違反市場原則；放任不管、不作出法律制度安排，易生事端，不利于市場秩序的穩(wěn)定。因此，《投資基金法》不能因為個別人對此有不同的理解、監(jiān)督管理制度安排上涉及部門間難以協(xié)調(diào)而因小失大，回避對其作出比較完整的法律制度安排。
關(guān)于法規(guī)間的銜接
巴曙松：如果我們從比較廣泛的角度來考察資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，從法律制度安排層面觀察，規(guī)范資產(chǎn)管理活動的法律形式主要有四種：首先是代理形式；其次是信托形式；第三是公司形式，由投資者作為出資人按照公司法組建以投資管理為目標(biāo)的公司，投資管理后的損益由公司投資者按出資比例分享，投資管理者向公司收取受托管理手續(xù)費；第四是有限合伙形式，投資者作為有限合伙人，管理者作為普通合伙人共同簽署合伙協(xié)議�？磥�，一個完整的針對資產(chǎn)管理的相對完整的法律體系應(yīng)當(dāng)考慮到上述不同的資產(chǎn)管理形式。
夏斌：確實如此。同時，也必須要關(guān)注我國目前資產(chǎn)管理實踐活動中所遇到的矛盾、困惑與問題。例如，《投資基金法》應(yīng)對公司型、有限合伙型資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)要有明確界定和約束。上述資產(chǎn)管理中的代理形式，在《合同法》中已有約束，信托形式在《信托法》中已有約束。有限合伙形式，經(jīng)濟生活中較少見，《合伙企業(yè)法》又從根本上限制采取有限合伙形式從事資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。公司型資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，經(jīng)濟生活中已不少見，但現(xiàn)有的《公司法》有關(guān)條款又限制、阻礙了其業(yè)務(wù)的發(fā)展。因此，準(zhǔn)備頒布的《投資基金法》應(yīng)做好與其他已頒布法律的銜接，對公司型、有限合伙型資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)一定要有法律制度的安排。至于公司型基金的公司與《公司法》中界定的公司之間的運行差異，可通過《投資基金法》從立法技巧予以明確、銜接。另外，《投資基金法》應(yīng)對市場中同一經(jīng)濟活動作出同一的、不可隨意解釋的法律制度安排。
還需要強調(diào)的是，一個完整的《投資基金法》的出臺，要力求對現(xiàn)有法規(guī)不完善并應(yīng)完善之處加以彌補。例如，基于當(dāng)時的某些原因，對信托行為要轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)這一本質(zhì)特征，恰恰《信托法》未予以明確；公司型資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，其資金主要用于投資，但《公司法》對一公司投資比例又有限制；資產(chǎn)管理中委托資產(chǎn)雖由管理人管理，但資產(chǎn)的收益實際由委托人收益人享有，管理人只收取手續(xù)費。根據(jù)國際上稅法習(xí)慣，只對實際受益人征稅，不采取重復(fù)征稅制度。我國目前的稅制如何適應(yīng)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的發(fā)展﹖等等這一切，要求《投資基金法》的出臺，盡可能對推動我國資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)發(fā)展的方方面面作出明確的法律制度安排，避免法律公布后在執(zhí)行中的種種扯皮與困難。
巴曙松：現(xiàn)實的看，各種不同形式的資產(chǎn)管理活動，已構(gòu)成我國經(jīng)濟社會的一個重要組成部分，也是我國市場經(jīng)濟發(fā)展的必然趨勢。不僅有其存在的需要，也有其發(fā)展的空間。但是對于這項市場經(jīng)濟活動的法律規(guī)范，迄今為止，我國僅在已公布的《合同法》和《信托法》中有所涉及，中國證監(jiān)會、中國人民銀行作為國務(wù)院有關(guān)部門，對相關(guān)的業(yè)務(wù)活動作出了具體的規(guī)章。那從總體上說，您認(rèn)為已頒布的有關(guān)法律、規(guī)章還有哪些地方需要進一步完善的？夏斌：我認(rèn)為主要體現(xiàn)在以下幾個方面：首先，已有的法律規(guī)范不能涵蓋全社會各種形式的資產(chǎn)管理活動，制度建設(shè)落后于生動的經(jīng)濟實踐。第二，已有的法律規(guī)范不能反映市場經(jīng)濟發(fā)展的趨勢，對市場經(jīng)濟發(fā)達國家已經(jīng)出現(xiàn)、中國的市場經(jīng)濟發(fā)展中下一步可能或者說必然會出現(xiàn)的經(jīng)濟活動，對其尚未留出予以規(guī)范的發(fā)展空間。第三，由于法律制度的不完善，目前對同一內(nèi)容的經(jīng)濟活動，有關(guān)部門在對其的規(guī)章約束上存在不協(xié)調(diào)現(xiàn)象。這些不足，我認(rèn)為有必要在針對基金的立法中積極予以彌補。
從當(dāng)前的情況看，我認(rèn)為全國人大和國務(wù)院有關(guān)部門之間，應(yīng)抓緊時間，講究效率，存大同求小異，瞻前顧后，粗細相宜，盡快結(jié)束對《投資基金法》歷經(jīng)幾年的低效率討論，提交人大通過、頒布能涵蓋各種形式資產(chǎn)管理活動的《投資基金法》。
關(guān)于其它基金形式巴曙松：目前看來，基于各個方面的原因，新的投資基金法草案去掉了原草案包含的產(chǎn)業(yè)投資基金等內(nèi)容。法律名稱也由《投資基金法》改為《證券投資基金法》，將該法界定為專門明確證券投資基金的法律地位和規(guī)范其行為的法律；至于其他類型的投資基金將在條件成熟時，另行立法或修訂相關(guān)法律。這也許可以視為放棄了針對投資基金的統(tǒng)一立法的思路，并且形成基金立法中的一些缺憾。但是，換一個角度看，對于當(dāng)前發(fā)展勢頭還不明朗的基金形式暫時不納入立法范疇，是不是也可以視為為未來的新的立法預(yù)留了空間呢？夏斌：無論如何，一個完整的針對投資基金的法律制度體系，絕不能僅僅覆蓋證券投資基金。如果說產(chǎn)業(yè)投資基金和風(fēng)險投資基金已經(jīng)被決定不屬于此次草案的調(diào)整范圍，但我還是建議，應(yīng)當(dāng)對產(chǎn)業(yè)投資基金和風(fēng)險投資基金要抓緊立法。既然已經(jīng)開始制定關(guān)于證券投資基金的法律，那么，對基金的基本運行原則也要有一些原則性的規(guī)定。(完)
注：文中觀點僅僅代表作者個人的看法，并不代表作者所在機構(gòu)的觀點
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