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易憲容
證券監(jiān)管認識上的幾個誤區(qū)
用上述的理論來分析國內的證券監(jiān)管問題，中國的證券監(jiān)管為什么會問題叢生、困難重重？關鍵就在于國內對證券監(jiān)管問題的認識上陷入以下幾個誤區(qū)：首先，哈佛大學經(jīng)濟學
家施萊弗等人就認為，在無法依靠法庭實施私人合約和法律時，政府對證券市場的嚴厲監(jiān)管能夠起到十分重要的作用。中國的證券市場，從它出現(xiàn)的那一刻開始基本上都是政府發(fā)起、控制與管理的。為了保證證券市場的有效，政府制定了世界最為嚴格的遏制市場欺詐的法律，政府監(jiān)管的權力也無處不在。但是，嚴厲的監(jiān)管在波蘭及其他國家能夠成功的東西，在中國則不然。
據(jù)研究，對證券市場的欺詐來說，中國的法律禁止或限制的行為超過了外國的法律。在理論上說，中國證券法、公司法和監(jiān)管條例足以遏制任何證券市場欺詐行為。而且，在發(fā)行配額制下，發(fā)行配額的過程就是政府選擇、輔導和推薦發(fā)行申請人的過程，每個發(fā)行申請人背后都中央或地方政府。這也就表明，任何發(fā)行申請人的欺詐活動政府都有機會和能力去識破。這是任何發(fā)達市場體制下的政府都沒有能力及理由去做的事情。還有，非流通股占支配地位、上市公司的董事及經(jīng)理在任職期間所持股票不許轉讓、證券市場沒有柜臺交易都為遏制操縱股價創(chuàng)造有利的條件。但是制度設計不會發(fā)生的事情，實際上都發(fā)生了。從2000年10月開始，中國證券市場的丑聞接連不斷。
對于證監(jiān)會的權力來說，只要是與證券活動有關的事情，它沒有不介入的。發(fā)行申請、證券從業(yè)、股評從業(yè)、報刊刊登上市公司信息披露等，甚至上市公司獨立董事挑選，如果沒有經(jīng)過證監(jiān)會的批準都是不可能的。而且證券從業(yè)的許可有效期僅一年，這更是便利了證監(jiān)會操持業(yè)者的生殺大權。然而，由于政府對媒體的控制，弱化了媒體對證券市場的監(jiān)督功能。
與美國證監(jiān)會(SEC)相比，中國證監(jiān)會還擁有證券規(guī)章制度制定的話語權�，F(xiàn)行的證券規(guī)章基本上是出自證監(jiān)會之手，而且這些規(guī)章已經(jīng)把證監(jiān)會權力延伸到整個證券市場。如券商如何輔導客戶、如何評分、如何聘請律師、上市公司應找哪家會計事務所作審計等。而且這些規(guī)章制度不受司法審查，即如果有人認為某項規(guī)章不合理或不合法，他沒有任何渠道可以挑戰(zhàn)證券規(guī)章的合理性。可是，在美國任何有違憲法的規(guī)定都可以被制止。還有，每一家準備上市的公司或重組都得經(jīng)過證監(jiān)會的預審，預審通過后才有資格把材料提交給發(fā)審會正式討論。在預審時，公司發(fā)行什么股票、按什么價格發(fā)行、什么時候發(fā)行、在哪個交易所上市都在預審中已確定。
對于證券監(jiān)管機構，證監(jiān)會不僅各地有外派機構，而且證券交易所就是它的一個下附組織，其主管由它任命，交易規(guī)則和“自律”監(jiān)管規(guī)則都是由它頒布，而且不經(jīng)法院裁決，證監(jiān)會對欺詐行為有嚴厲的處罰權。加上不少券商主管多是由政府監(jiān)管部門轉職而去，其監(jiān)管的觸角更可以伸向市場任何一方。但是，為什么制度設計上遏制欺詐的有效性一到實際中卻無能為力？為什么有很大權力的證監(jiān)會卻無力處理市場中出現(xiàn)的問題？
問題在于這把監(jiān)管帶入了一個嚴重誤區(qū)，即以監(jiān)管代替市場，以為完全監(jiān)管可以保證市場的有效運作。其實，任何監(jiān)管制度的安排都是一個擴展的過程，它都需要市場法則來保證的。不以市場法則為依歸，任何一種政府監(jiān)管其對象都能有應對的辦法。即道高一尺，魔高一丈。如當年，為了保護中小投資者的利益，一級市場認購新股設立了認購上限。于是證券公司就背著麻袋到農(nóng)村去收購身份證。當證監(jiān)會規(guī)定分紅為上市公司實施配股的重要條件之一后，結果是，2000年幾乎所有擬配股的上市公司分紅派息幾分錢，而配股股價多數(shù)在十元以上。在股市，此類事情不勝枚舉。也就是說，上有政策，下有對策。政府希望監(jiān)管來實現(xiàn)自己的意圖，就得不斷地推出新的監(jiān)管措施，從而對證券市場的過度管制不可避免。在證券市場過度管制情況下，市場功能喪失，資源配置肯定無效率。
其次，假定現(xiàn)行的法律都是完備的。由于法律的完備性，使得每一個人、每一個法官對法律有相同的認識。這個認識不僅知道什么是犯法，而且知道犯法后怎么受到懲罰。在這種情況下，所有理性的個人都知道犯法的后果是什么，從而不僅立法者可以制定出最優(yōu)阻嚇作用的法律，而且法庭執(zhí)法也可以達最優(yōu)的效果。在這樣的觀念誤導下，一定會導致以下幾個方面的負面效果：一是法律的改進與完善困難重重，即使出現(xiàn)嚴重的不公平事件也無法透過法律的改進來保證事情的公正性。例如，股市的民事賠償問題，中小股民的利益如何受到侵犯都無法得到法院來受理此事。二是無論是法官，還是監(jiān)管者只能被動執(zhí)法，不能主動執(zhí)法，即只能對行為的結果進行裁定與懲罰，而不可能對違法行為進行事前的警示；三是那些明顯的法律之外的犯罪行為無法得到應有的懲罰，如銀廣夏事件完全是一種惡性欺詐行為，但是目前中小投資者無法通過法律的方式來獲得應有的賠償。如果違法者能夠逍遙法外，不受到應有的懲罰，那還有誰會遵循規(guī)則而為、而不無法無天呢？這就是目前證券監(jiān)管查不勝查之原因。
再次，證券監(jiān)管者與法庭法官的職能合一。在國內，證券監(jiān)管者與法庭法官的職能合一主要表現(xiàn)為兩者相互錯置上。一方面表現(xiàn)為法庭的法官在裁決證券市場的案件時，行使證券監(jiān)管者的職能，即法庭沒有起到一種中立者的作用，而是在種種誘因的驅使下搜尋或不搜尋與案件相關的證據(jù)，從而使得性質相似的案件裁決的結果相差懸殊。另一方面，證券監(jiān)管者錯位于法庭的職能。比如，中國股市以往披露出了許多大案要案，證券監(jiān)管者沒有強烈的激勵對所發(fā)生的案件積極參與、深入調查并將其結果作出嚴厲的制裁，反之，往往是外界推動一下，它們就作為一點，甚至于對所調查的結果不了了之，任意而行，使得證券監(jiān)管者裁決根本無法對證券犯罪行為起到阻嚇的作用。
最后，主動執(zhí)法者與被動執(zhí)法者的作用無差異。一般來說，法庭是被動執(zhí)法者，因為法庭在違法事件發(fā)生前是無所作為的。而證券監(jiān)管者則不同，由于法律的不完備性，證券監(jiān)管者必須在執(zhí)法的過程中不斷地學習，不斷地了解立法者當初制定法律時并不完全知道的情況，然后制定新的法規(guī)與法則來補充原有不完備的法律。因此，證券監(jiān)管者不是單純地去尋找違法行為的證據(jù)，而大量的工作是補充完善法律。當然，證券監(jiān)管者補充與完善法律并不是立法，而是對法律的不完備性作補充。目前，國內證券監(jiān)管者基本上處于被動執(zhí)法狀態(tài)。股市所披露出來的一些大案要案并不是由于他們的監(jiān)管清查出來的，反之更多是他人先披露出來甚至是非專業(yè)人士——媒體記者披露出來的，而監(jiān)管者僅對披露出來的案件尋找證據(jù)而已，這就使得證券監(jiān)管的功能自動弱化。(作者單位：中國社會科學院金融研究中心，東方博智供稿)
證券監(jiān)管如何實現(xiàn)戰(zhàn)略突圍(上)
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