陸家豪：處罰不公正，請(qǐng)求撤消對(duì)其處以10萬元的處罰

　　證監(jiān)會(huì)：處罰事實(shí)清楚、證據(jù)充分、程序合法、處罰公正

　　本報(bào)訊(記者李巧寧) 因不服中國證監(jiān)會(huì)的行政處罰，鄭百文原董事陸家豪對(duì)證監(jiān)會(huì)提起行政訴訟一案昨日在北京市第一中級(jí)人民法院開庭審理。在三個(gè)多小時(shí)的庭審中，圍繞著

陸是否應(yīng)對(duì)鄭百文的違法違規(guī)行為負(fù)責(zé)及對(duì)其處以10萬元的罰款是否合法等焦點(diǎn)問題展開了法庭調(diào)查、質(zhì)證和辯論。最后，審判長吳月宣布，合議庭將根據(jù)已查明的事實(shí)、證據(jù)以及有關(guān)法律的規(guī)定，擇日作出判決。

　　焦點(diǎn)之一：陸家豪是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任？

　　原告陸家豪自1995年1月至2001年擔(dān)任鄭百文第三、四屆董事會(huì)董事。2001年9月27日中國證監(jiān)會(huì)作出《關(guān)于鄭州百文股份有限公司(集團(tuán))及有關(guān)人員違反證券法規(guī)行為的處罰決定》(證監(jiān)罰字[2001〗19號(hào))，基于鄭百文虛假出資、股本金不實(shí)、上市公告書重大遺漏、上市后虛增利潤、編制虛假會(huì)計(jì)報(bào)表和進(jìn)行虛假信息披露等違規(guī)事實(shí)，認(rèn)定包括陸家豪在內(nèi)的公司數(shù)名董事負(fù)有直接責(zé)任，分別對(duì)他們處以罰款，陸被罰10萬元。對(duì)此，陸不服，曾提出行政復(fù)議，2002年3月4日證監(jiān)會(huì)作出維持原處罰決定的行政復(fù)議決定。于是，4月21日陸一紙?jiān)V狀將證監(jiān)會(huì)告上法庭，訴訟請(qǐng)求撤消證監(jiān)會(huì)對(duì)其處以10萬元的處罰決定。

　　原告陸家豪在起訴書中稱，自己在擔(dān)任鄭百文第三、四屆董事期間，沒有參加1995年12月2日審議該公司上市材料的第三屆董事會(huì)第三次會(huì)議，在此之前，公司董事會(huì)從未討論涉及過股票上市問題，自己也從未參加公司股票上市的會(huì)議。自己不是決定或組織實(shí)施對(duì)上市過程中虛假利潤和重大遺漏的直接責(zé)任人，故對(duì)鄭百文股票上市前的違法違規(guī)行為不應(yīng)承擔(dān)董事責(zé)任。

　　陸稱，1996—1998年度鄭百文年報(bào)中存在嚴(yán)重虛假和重大遺漏問題系董事長李福乾、總經(jīng)理盧一德等人組織策劃，在自己參加1996—1998年相關(guān)年會(huì)時(shí)，審查的有關(guān)文件是鄭百文董事會(huì)辦事機(jī)構(gòu)事先打印好的董事會(huì)報(bào)告、總經(jīng)理報(bào)告等，并對(duì)這些報(bào)告發(fā)表過贊同意見，但自己并沒見過鄭百文的會(huì)計(jì)財(cái)務(wù)年度報(bào)表，無從了解會(huì)計(jì)報(bào)表中虛報(bào)當(dāng)年利潤、隱瞞虧損等問題，因此對(duì)公司的上述違法違規(guī)行為不應(yīng)承擔(dān)直接責(zé)任。

　　被告證監(jiān)會(huì)在答辯書中稱，原告陸家豪在擔(dān)任董事期間，參加了1995年8月8日第三屆董事會(huì)第二次會(huì)議、審議公司1995年度、1996年度、1997年度報(bào)告的董事會(huì)會(huì)議、委托他人參加了審議公司1998年度報(bào)告的董事會(huì)議。在以上董事會(huì)會(huì)議上，原告對(duì)決議事項(xiàng)均未提出反對(duì)或保留意見。

　　對(duì)于原告提出的“因自己沒有參加鄭百文第三屆第三次會(huì)議等，故對(duì)鄭百文股票上市前的違法違規(guī)行為不應(yīng)承擔(dān)董事責(zé)任”的說法，被告證監(jiān)會(huì)稱，原告陸家豪雖然沒參加此次會(huì)議，但從未對(duì)該次會(huì)議的決議內(nèi)容和《上市公告書》的內(nèi)容有異議，且其參加了1995年8月8日的第三屆董事會(huì)第二次會(huì)議，該會(huì)議討論通過了鄭百文1995年上半年工作情況和下半年工作安排及股票發(fā)行上市前的有關(guān)情況等，陸作為董事出席并簽字。因此原告稱“1995年12月2日以前，鄭百文董事會(huì)從未討論過公司股票上市的問題，被告也從未參加過涉及鄭百文股票上市的會(huì)議”，與事實(shí)不符合。

　　被告證監(jiān)會(huì)認(rèn)為，原告陸家豪在鄭百文上市前即已擔(dān)任董事，行使董事職權(quán)，應(yīng)按照相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定和董事會(huì)在《上市公告書》中的承諾，對(duì)公司上市之時(shí)披露的全部信息的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性負(fù)責(zé)。

　　針對(duì)原告認(rèn)為自己對(duì)鄭百文年報(bào)中的虛假利潤等違法違規(guī)行為不應(yīng)負(fù)責(zé)的另一理由——沒有見過財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。被告證監(jiān)會(huì)代理人答辨認(rèn)為，陸稱沒見過財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告與事實(shí)不符，有陸參加的董事會(huì)會(huì)議為證。而且，年報(bào)公開披露后，視為全社會(huì)公眾包括公司董事都已看到，身為董事，陸自然應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為了解了已經(jīng)公開的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告內(nèi)容。

　　根據(jù)鄭百文公司章程的有關(guān)規(guī)定，“董事應(yīng)認(rèn)真閱讀上市公司的各項(xiàng)商務(wù)、財(cái)務(wù)報(bào)告，及時(shí)了解公司業(yè)務(wù)經(jīng)營管理情況”。由此，證監(jiān)會(huì)代理人認(rèn)為，董事陸家豪所謂的沒有履行該章程規(guī)定的職責(zé)，是失職行為，不能因此成為免除其相應(yīng)法律責(zé)任的理由。

　　證監(jiān)會(huì)代理人還指出，如果所有董事都在董事會(huì)討論關(guān)鍵問題時(shí)缺席，不查看公司財(cái)務(wù)報(bào)告等經(jīng)營資料，并對(duì)董事會(huì)通過的有違法內(nèi)容的決議不表示異議，以此為借口來逃避決策風(fēng)險(xiǎn)、規(guī)避法律責(zé)任，那么，董事會(huì)制度將形同虛設(shè)，董事的設(shè)置在公司中也將毫無意義可言。

　　焦點(diǎn)之二：獨(dú)立董事還是董事？

　　在庭審中，原告、被告雙方還就陸究竟是獨(dú)立董事還是董事進(jìn)行了“爭議”。在陸自豪看來，自己是獨(dú)立董事(或社會(huì)董事)，與公司的其他董事有區(qū)別。一是，自己是從鄭州大學(xué)外語系退休后擔(dān)任鄭百文董事的；二是自己不參與公司的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)；三是自己未取公司分文報(bào)酬。因此自己不應(yīng)與其他董事一樣承擔(dān)同樣的責(zé)任。

　　被告證監(jiān)會(huì)則稱，我國上市公司獨(dú)立董事制度是在2001年8月證監(jiān)會(huì)發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》后才開始出現(xiàn)的，在陸家豪擔(dān)任鄭百文公司董事期間，國家在上市公司中尚未確立獨(dú)立董事的制度，因此不知陸家豪的“獨(dú)立董事"從何而來。而且，依照鄭百文1998年的公司章程，下列人員不得擔(dān)任公司獨(dú)立董事：公司股東或者股東單位的任職人員……。陸家豪本人在鄭百文上市之初就持有1萬股鄭百文股票，系公司股東，不符合擔(dān)任獨(dú)立董事的條件；再者，去年證監(jiān)會(huì)出臺(tái)有關(guān)獨(dú)立董事指導(dǎo)意見時(shí)，曾責(zé)令有獨(dú)立董事的上市公司上報(bào)有關(guān)人員名單，而鄭百文并未將陸例入其中上報(bào)。因此陸并非自己所稱的獨(dú)立董事。

　　同時(shí)，證監(jiān)會(huì)認(rèn)為，我國公司法和有關(guān)證券法律法規(guī)在對(duì)董事法律責(zé)任的規(guī)定中，從未將獨(dú)立董事與董事相區(qū)別。獨(dú)立董事也是公司法所規(guī)定的董事的一種，獨(dú)立董事違法，同樣也應(yīng)按公司法、證券法律法規(guī)中對(duì)董事所規(guī)定的法律責(zé)任，來接受相應(yīng)的處罰，并不能因?yàn)槭仟?dú)立董事就應(yīng)少承擔(dān)責(zé)任。更何況陸家豪并不是獨(dú)立董事。

　　另外，根據(jù)我國法律法規(guī)的規(guī)定，對(duì)董事的處罰并不以其是否獲得相應(yīng)報(bào)酬為標(biāo)準(zhǔn)，董事獲得報(bào)酬的多與少，并不影響其承擔(dān)的責(zé)任。

　　焦點(diǎn)之三：處罰程序、時(shí)效是否合法？

　　在法庭辨論階段，原告、被告及相應(yīng)的委托代理人就處罰依據(jù)的事實(shí)是否清楚、證據(jù)是否充分、適用法律法規(guī)是否得當(dāng)、處罰時(shí)效、程序是否合法等問題展開辨論。

　　原告代理人稱，依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》違法違規(guī)行為2年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不能做出行政處罰，認(rèn)為證監(jiān)會(huì)在2000年才決定立案調(diào)查鄭百文，而其違法行為發(fā)生在此兩年之前，因此，已經(jīng)超過處罰時(shí)效，應(yīng)當(dāng)不予處罰。

　　證監(jiān)會(huì)代理人認(rèn)為，根據(jù)證監(jiān)會(huì)提交的證據(jù)顯示，證監(jiān)會(huì)最早是在1997年5月就發(fā)現(xiàn)了鄭百文公司的違規(guī)行為，并進(jìn)行了隨后的巡檢檢查，并于2000年8月正式立案調(diào)查。行政機(jī)關(guān)對(duì)違法行為進(jìn)行立案調(diào)查，與行政機(jī)關(guān)對(duì)違法行為的發(fā)現(xiàn)，是兩個(gè)不同的概念，不能予以混淆。由于證監(jiān)會(huì)對(duì)鄭百文及陸家豪的違法行為發(fā)現(xiàn)時(shí)間是1997年，而鄭百文公司《上市公告書》公布于1996年4月，因此，處罰沒有超過訴訟時(shí)效，符合法律的規(guī)定。

　　被告中國證監(jiān)會(huì)還稱，根據(jù)《行政訴訟法》第三十八條之規(guī)定，申請(qǐng)人不服復(fù)議決定的，可在收到復(fù)議決定書之時(shí)起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟，可原告在2002年3月18日就已接到證監(jiān)會(huì)作出的行政復(fù)議決定書，4月21日才提起訴訟，顯然已經(jīng)超過了15天的訴訟有效期限，請(qǐng)求法院依法駁回陸家豪的起訴。