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控制權之爭 規則反思
在爭奪上市公司控制權的敵意收購中，原大股東經常通過各種合法、非法或鉆法律空子的手段為后來者制造障礙。比如“愛使股份”、“方正科技”通過特殊的公司章程，把董事提名權控制在董事會手里，使其它股東無法行使《公司法》賦予的選擇管理者的權利。而在陷于困局的上市公司重組中，原大股東、收購者和債權人竟把中小股東的私有財產—流通
股，視為可以任意侵占的資財。“鄭百文”就是第一個越雷池者，“馬應龍”則很快步其后塵。
本刊研究員 苑會祥/文
在上市公司控制權爭奪戰中，爭奪雙方不僅要比拼資金實力，還要面對各種隱蔽的障礙—有時這些障礙甚至會使大股東無法得到公司控制權。在“愛使股份”案中，大股東“大港油田”就幾乎陷入這種境地；而在“方正科技”董事會的操縱下，大股東之一“裕興”謀求控制權之戰最終鎩羽而歸。在一些重組并購案中，原大股東、收購者和債權人在博弈時，中小股東的權益不僅難以保障，甚至個人財產還有被掠奪的可能�！班嵃傥闹亟M”和“馬應龍事件”，便上演了這種顛覆市場經濟基本原則的場景。
而法律明確賦予了股東參與公司管理的權利。至于私有財產權受到保護，更是市場經濟運行的前提。在對一些個案的研究中我們發現，問題大多出在目前法律空白太多，以及現有法律操作性不強。
樊籬深深：公司章程第67條
股東大會是股份有限公司的法定權力機構，而且從理念上講，選擇代理人是股東不可被剝奪的權利。但事實上，董事會直接掌握著公司控制權。原因在于《公司法》對股東大會和董事會的職權雖有規定(《公司法》第103條規定，股東大會行使“選舉和更換董事”的職權)，但沒有明確股東個體應該享有的權利。即便是2002年1月頒布的《上市公司治理準則》，也沒有明確股東應該享有的具體權利。而1997年證監會發布的《上市公司章程指引》列舉了股東的權利，也沒有包含董事和監事的提名權。
于是許多上市公司董事會利用法律空白，把持著董事的提名權。但我們必須注意，在《公司法》列舉的董事會具體職權中，沒有這樣的規定。
在敵意收購中，新股東一般會改選董事會，但如果原董事會把持董事提名權，便可能出現“董事會推薦的候選人無法通過，股東想選舉的人無法獲提名”的尷尬局面�！皭凼构煞荨焙汀胺秸萍肌钡墓蓹嘀疇�，都是董事會把持提名權的范本。這個權力皆是兩公司章程第67條賦予的。
愛使股份(600652)VS大港油田 1998年7月，“大港油田”及關聯企業經過連續舉牌“愛使股份”，持股9%。該比例遠超過原第一大股東“延中實業”，但“大港油田”準備進入公司董事會時遇阻。 原因在于“愛使股份”公司章程第67條規定：“董事會在聽取股東意見的基礎上提出董事、監事候選人名單。董事、監事候選人名單以提案的方式提請股東大會決議。單獨或合并持有公司有表決權股份總數10%(不含投票代理權)以上，持有時間半年以上的股東，如推派代表進入董事會、監事會的，應在股東大會召開前20日書面向董事會提出，并提交有關材料。董事會、監事會任期屆滿需要換屆時，新候選人人數不超過董事會、監事會組成人數的1/2。董事、監事候選人產生程序為：1)董事會負責召開股東座談會，聽取股東意見；2)董事會召開會議，審查候選人任職資格，討論、確定候選人名單；3)董事會向股東大會提交董事、監事候選人名單，提供董事、監事候選人的簡歷和基本情況�！�
1998年7月21日，《上海證券報》有人撰文認為該條款在程序上和內容上都是合法的，“因為法律對此并沒有相應的禁止性規范”。
1998年9月30日，“大港油田”增持“愛使股份”達10%以上，提議召開臨時股東大會。1998年11月，“愛使股份”臨時股東大會將公司章程第67條修改為：“董事、監事候選人名單以提案的方式提請股東大會決議。董事會向股東大會提交候選董事、監事的簡歷和基本情況�！薄按蟾塾吞铩彪S后控制了董事會。”
方正科技(600601)VS裕興
2001年5月11日，“北京金裕興”等6家企業聯合舉牌“方正科技”。2001年5月29日，“方正科技”公告稱：“方正科技”大股東“北大方正集團”提交了《關于增補推薦董事候選人的提案》，“北京金裕興”等聯合舉牌方提交了《關于增補推薦董事、監事候選人的提案》，目前董事會正在對候選人名單進行“董事、監事任職資格的審查”。上述兩股東所提交的候選人名單是否提交2000年度股東大會審議，董事會按照有關法律、法規在進一步審核�！≡�6月28日股東大會上，“北大方正集團”提名的董事候選人全部當選，而“北京金裕興”等聯合舉牌方提交的提案，董事會決定不提交2000年度股東大會表決�！胺秸萍肌备鶕渡鲜泄竟蓶|大會規范意見》第13條第1項規定解釋如下：
1.本公司章程規定，董事候選人產生程序為：征求股東意見；董事會討論決定；股東大會表決。在征求“方正科技”主要股東意見時，“方正集團”反對，主要持股股東表示支持“北京大學”和“方正集團”的意見，除“北京金裕興”等6家提案人外，其他主要股東未發表意見。以上情況表明本公司的主要股東未就“北京金裕興”等6家股東的提案達成一致意見。
2.“北京金裕興”等6家股東中，除“北京金裕興電子技術有限公司”、“北京裕興機械電子研究所”為關聯企業外，其它股東之間無相互關聯關系。從上述股東已發布的公告及提供的其它資料中不能判定上述股東之間已就其合作關系達成了持續、穩定和有效的約定或協議。在此情況下，董事會不能認為“北京金裕興”等6家股東提出的董事候選人進入“方正科技”董事會是對“方正科技”發展的有利選擇。
3.上述6家股東的代表“北京金裕興電子有限公司”是香港創業板上市公司“裕興電腦科技控股有限公司”的全資子公司，也是后者的業務主體。而根據后者的年報披露，其主營業務是電腦VCD、電腦DVD、普及型電腦及其他電子教育電腦。董事會認為“北京金裕興”的業務已構成與“方正科技”主營業務的競爭關系。上述股東推薦的董事及監事候選人進入“方正科技”董事會和監事會可能會產生兩者之間的利益沖突。
4.在“北京金裕興”等6家股東公司聯合提名董事、監事候選人提案中，被提名人張金富是香港居民，“北京金裕興”提交的有關張金富作為“方正科技”董事候選人任職資格的證明、聲明均沒有按有關規定辦理手續。因此“方正科技”董事會無法認定其提交的證明、聲明的真實性。鑒于張金富是與其他人士一起作為董事候選人由“北京金裕興”在一個提案中整體提出，張金富的資格問題直接影響到整個提案的性質，因此董事會無法對“北京金裕興”該項提案整體的真實性和有效性作出準確判斷或認定。為維護全體股東的合法權益，董事會決定不將該項提案提交本次股東大會表決。
然而上述解釋難以服眾。理由如下：
1)不通過股東大會必要的程序，一個股東便否決其他股東的提案，這種做法并無法律根據。
2)“裕興”和“方正科技”有可能存在業務沖突，但任何橫向兼并都有這個情況。如果董事會今天以業務沖突為由否定橫向兼并，那么明天也可能會以沒有協同作用來否定混合兼并。
3)雖然“裕興”提案有一點瑕疵，但何以作為否定整個提案的理由？
“裕興”提案被否決后，便稱“方正科技”董事會已構成一種典型的內部人控制，濫用董事會職權，侵犯了股東的合法權利”。“裕興”還援引“愛使股份”修改公司章程第67條的例子，認為“‘方正科技’公司章程第67條的合法性令人懷疑，因此‘方正科技’董事會以此為依據審查‘北京金裕興’等6股東聯合提出的董、監事候選人名單及任職資格的合法性也令人懷疑。”
雖然“方正科技”公司章程也設立了對股東的救濟條款，但同時規定只有“單獨或合并持有公司有表決權股份總數10%(不包括投票代理權)以上的股東”方可書面請求召開臨時股東大會，而“北京金裕興”聯合舉牌方只有5%的股權！
“愛使股份”和“方正科技”皆存在董事會和控制股東利用公司章程保護自己控制權的現象，但“大港油田”最終因以強大的實力獲得章程規定的股權比例而順利入主，“北京金裕興”聯合舉牌方卻沒有。那么，公司股東行使權利時，是依靠自身經濟實力還是依靠法律？
股東股權是他人可任意處置的資財？
“鄭百文重組”和“馬應龍股票收購案”演繹了大股東剝奪中小股東財產權的行動。
鄭百文重組:
2000年中期，“鄭百文”瀕臨破產：每股凈資產-6.89元，銀行借款高達22億元。2001年2月5日，“鄭百文”董事會公告如下：
1.在《公司章程》第162條原有內容之下增加一款:“股東大會在作出某項重大決議,需要每一股東表態時,同意的股東可采用默示的意思表示方式,反對的股東則需作出明示的意思表示�！�
2.通過了資產債務重組方案，進行資產債務剝離：“三聯集團”購買“信達”對“鄭百文”的14.5億元債權后，豁免“鄭百文”14.5億元債務，同時“鄭百文”的股東把50%的股份過戶給“三聯”；反對過戶的股東的股份，由公司按照公平價值回購并注銷。公平價值以公司財務顧問報告確定的標準，流通股每股1.84元，非流通股每股0.18元。
同日，鄭百文發布的董事會公告稱，如果“部分股東明示既不同意過戶50%的股份又不接受公平價金注銷股份的，通知其接受公平價金，并且董事會代為辦理注銷手續。”
“鄭百文”董事會的上述公告存在的問題如下：
1)《公司法》在明確股東大會職權時，即便涉及到公司合并、分立和解散等事關公司存續等問題，也只規定只需“出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過”。而“鄭百文”竟然會有“某項重大的決議”需要每一位股東都表態。
2)“默示同意，明示反對”原則，提高了“反對”的成本，事實上是利用小股東“搭便車”的心理操縱股東大會表決結果。
3)股份制在給中小股東“搭便車”的機會時，也應該有個前提，即股東大會不涉及股東個人財產。但“鄭百文”公司章程在要求每位股東表態時，竟瞄準了股東個人財產權。
4)股東對于自己所持股票，有自主決定交易與否的權利，任何人或機構都不能越俎代庖。
5)證券市場沒有“公平價金”可言。證券的價格取決于未來現金流量的貼現值。不同投資者的預期值各不相同，而且這種預期受外界信息的影響非常大。
2001年2月23日，“鄭百文”董事會公告，要求不參加重組的股東必須把《股東聲明》提交公司，但股東聲明只給予不同意參加重組的公司一種選擇：把股份以公平價金轉讓給公司。
2001年3月20日，鄭百文董事會公告稱，32名股東(代表股份79862股)表示既不同意過戶給“三聯”50%的股份，也不同意由公司回購其股份。“上述股東的意思表示被視為不參加公司本次重組，公司將按公平價值回購其股份，并予注銷。”
4月23日，上海證券登記公司函告“鄭百文”：“公司董事會所提出的過戶申請，未能提供必要的授權文件，故登記公司暫無法辦理有關股份變動手續”。
2001年10月16日，財政部財企[2001]624號文批復，“同意將百文集團所持鄭百文國家2887.7869萬股的50%零價格轉讓給山東三聯集團”。
上文中我們可以看到，雖然“三聯”以零價格獲得了國家股的50%，但這是經過國家股的最終代表人—國家財政部明確授權的，形式是零價格轉讓而非無償過戶。而手持流通股的中小股東同樣也是股東，“鄭百文”卻強制其“向三聯集團無償過戶50%的股份”，這完全是對小股東私有財產的剝奪�！班嵃傥摹睂深惞蓶|的不同態度，有違“股東權利皆平等”的原則。
還有一點值得懷疑：“百文集團”在2001年第一次臨時股東大會上是否進行了投票？或者說是否明示同意過戶50%股份給“三聯集團”？從財政部這個批復看，“百文集團”處置國有股的權利是受到限制的，那么“百文集團”有沒有突破這個限制？
2001年10月底，“鄭百文”部分股東向鄭州市中級人民法院起訴“鄭百文”和董事會，請求該法院：1、確認“鄭州百文”2001年第一次臨時股東大會作出的《關于股東采取默示同意和明示反對的意思表達方式的決議》合法有效；2、確認“鄭州百文”2001年第一次臨時股東大會作出的《關于授權董事會辦理股東股份變動手續的決議》合法有效；3、判令被告履行上述公司股東大會決議規定的義務,根據股東依照大會決議進行意思表示的結果,代股東完成辦理股份變動的有關手續。
2001年11月29日鄭州市中級人民法院民事裁定書(2001)鄭法執字第702號裁定：“本院依據已發生法律效力的(2001)鄭經初字第417號民事判決書,于2001年11月26日向被執行人發出執行通知,責令被執行人鄭州百文股份有限公司(集團)及鄭州百文股份有限公司(集團)董事會履行判決書所確定的義務,但被執行人至今未按執行通知履行法律文書確定的義務……裁定如下：鄭州百文股份有限公司(集團)及鄭州百文股份有限公司(集團)董事會即日內履行(2001)鄭經初字第417號民事判決書確定的義務。”
“鄭百文”又公告，中國證券登記結算有限責任公司上海分公司，于2001年12月3日發布了《關于協助執行鄭州市中級人民法院司法判決辦理鄭百文股份過戶事宜的公告》：將根據鄭州市中級人民法院協助執行的要求,按照鄭百文2001年度第一次臨時股東大會做出的上述兩項決議之規定辦理股份過戶手續,將鄭百文相關股東持有的股份的50%過戶到山東三聯集團公司名義下。
學者梅君撰文指出，在“鄭百文”重組中，鄭州市中級人民法院制造了3條“法律”：1、股東大會可以以默示同意方式作出表決；2、股東不明示反對視為同意處分股權；3、董事會未經股東授權即可代辦股權過戶。而我國是一個成文法國家，法律由立法機關制定，法院只有依法判案的權利。立法權屬于人民代表大會，法院只有司法權，最高人民法院，也只有司法解釋權。
以上案例所獨創的“鄭百文模式”的最終實施，使內部人的道德風險無限放大。因此在這之后，極有可能發生大股東和管理者合謀搞垮公司，然后尋找收購公司剝奪中小股東財產牟利的惡性事件�！榜R應龍事件”的發生，就預示著“鄭百文模式”將有大面積蔓延的可能。
據有關媒體報道：2002年1月8日，武漢市馬應龍藥業集團股份有限公司(武漢證券自動報價系統代碼2018)發布公告：公司臨時股東大會通過有關收購并贖回個人流通股股票的決議。馬應龍臨時股東大會是2002年1月7日在武漢召開的。
會上通過的“收購與贖回方案”的主要內容是：由武漢華漢投資管理有限公司收購馬應龍原柜臺流通股，收購后的股權性質為法人股；收購價格每股人民幣5元，以現金方式支付；收購期限為2002年1月8日起至2002年2月6日止。同意出讓股權的股東簽署轉讓協議書后，由武漢證券登記中心統一辦理過戶手續；收購期滿后，未被收購的股票，馬應龍以每股4.25元的價格全部贖回并予以注銷。會上不少中小股東明示“堅決反對董事會提出的‘收購與贖回’方案”，但由于大股東處于絕對控股地位，方案得以順利通過。
2002年3月8日，部分沒有簽署股權轉讓協議的股東發現，在未經本人同意的情況下，他們的股票已被武漢證券登記中心按每股4.25元的價格過戶給馬應龍。一位股東向記者出示的清單上明確無誤地顯示：該股東所持馬應龍的股份已經變為零。
此外，這一次股權的收購方也讓一些股東感到懷疑。據介紹，負責收購這些流通股的華漢公司是馬應龍第二大股東——武漢市國有資產經營公司的子公司(控股90%)。如果此事當真，則存在如此密切的關聯交易卻沒在公告中披露，股東便有理由懷疑每股5元的收購價是否公平合理。
《上市公司章程指引》規定，股東有“依照法律、行政法規及公司章程的規定轉讓、贈與或質押其所持有的股份”的權利，但在這個案例中，中小股東的私有財產卻是股東大會以“少數服從多數”的方式被剝奪的。
股東自主處置私有財產的權利是投資者天然擁有的權利，是構筑市場經濟的基礎。而股東大會只是公司的權力機構，對股東個人財產并不具備處置資格。
“鄭百文重組”是資本市場不成熟時期的特殊案例，私有財產不可侵犯是市場經濟的普遍前提。如果規則可任意改寫，我們的市場經濟將立足何處？■
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