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周曉同志：
張某與某證券營業部簽訂協議，被聘請為營業部客戶服務人員，但不享受營業部一般員工待遇，營業部根據張某所服務客戶的交易金額按一定比例付給張某薪酬。營業部有幾個類似張某的人員，為便于管理，不同服務區域有不同的名稱，張某也將自己服務的區域稱為“**工作室”。
由于張某平時在營業部內做咨詢時，給客戶印象較好，有幾個客戶便委托張某代為操作，并給了他交易密碼，口頭說好盈利20%以上分成，若虧損則張某不承擔責任。平時，客戶也經常打電話或到營業部了解情況。
近期，股市出現大幅下跌，委托張某操作的客戶賬戶也出現虧損。有客戶要求張某賠償損失，并要求其補簽協議。張某與客戶多次協商，并以營業部不允許工作人員與客戶簽訂代客操作協議為由，不同意補簽協議。客戶無法接受虧損的事實，便到當地公安局舉報，公安部門以張某涉嫌非法經營罪將其刑事拘留。
請問，張某的行為是否構成非法經營罪？是否涉嫌刑事犯罪？
(上海劉先生)
劉先生：
根據你反映的情況，現提供以下意見，供你參考。
根據《中華人民共和國刑法(修訂)》、《最高人民法院關于執行＜中華人民共和國刑法＞確定罪名的規定》規定，非法經營罪有其法定的構成要件。該罪是指違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，且情節嚴重的：(1)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；(2)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；(3)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。根據罪刑法定的原則，要判斷張某行為是否構成非法經營罪，關鍵是看其行為是否符合我國《刑法》的上述相應規定。
根據你所反映的情況，關鍵要看兩點：(1)張某的受托炒股行為是否為法律、行政法規規定的專營業務或限制經營業務；(2)其行為是否“擾亂市場秩序，情節嚴重”。作為非法經營罪的必備構成要件，二者缺一不可。
首先，根據你所提供的張某與該營業部的協議及反映的情況，兩者之間實質為業務合同關系，而不是勞動關系，張某并不是該營業部的工作人員。從而根據《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》，張某也不屬于該營業部的投資咨詢人員。在這種情況下，張某的受托炒股等行為屬于以自然人身份進行的個人行為，系獨立民事行為主體之間的委托代理行為，而不屬于為法律、行政法規規定的專營業務或限制經營業務。
其次，根據《刑法》對非法經營罪的定義，“擾亂市場秩序，情節嚴重”是該罪必備的構成要件。根據你提供的情況，張某的受托炒股是平等民事主體之間自愿的合意行為，不具備明顯的一方故意侵害另一方合法權益的行為，不具有社會危害性。股價下跌是張某個人所不能預知、不可抗拒的，出現虧損并非張某的主觀意愿。縱觀事件過程，張某的行為并不存在″擾亂市場秩序″的情況，更遠非“情節嚴重”。
綜上分析，張某的行為并不具備非法經營罪的法定構成要件，不構成非法經營罪。
另外，根據你提供的情況，張某在整個事件并未發現存在諸如盜用客戶密碼，非法轉移、侵吞客戶資金等嚴重違法行為，并不構成相應的刑事犯罪。
(上海市天一律師事務所張善美律師)
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