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吳建雄劉軍方岳亮李志豪
背景
獨立董事制度的起源及基本模式
獨立董事起源于美國，所謂獨立董事是指與公司、股東無產權關系和關聯商務關系的董事。
在西方股份公司的治理結構中，其組織機構可分為二種模式。一種是美、英等國家為代表的一元模式或叫單層模式。采用這種模式的國家，是由股東大會選舉董事組成董事會，由董事會托管公司財產、選聘經營班子，并全權負責公司的各種重大決策并對股東大會負責。一種是以日本、德國等國家為代表的二元模式或叫雙層模式。二元模式中日德的具體組織形式又有區別。日本公司是由股東大會分別選舉董事和監事，并組成董事會和監事會，董事會和監事會均對股東大會負責，監事會則是對董事會進行監督的機構。而德國則是由股東大會選舉產生監事會，再由監事會任命董事會。監事會對股東大會負責，董事會則對監事會負責。
我國上市公司實行獨立董事制度的進程
1988年，H股公司率先按香港聯交所的要求設立獨立董事。1997年12月中國證監會發布的《上市公司章程指引》中專列了“公司根據需要，可以設立獨立董事”的條文。1999年3月，國家經貿委和中國證監會聯合發布了《關于進一步促進境外上市公司規范化運作和深化改革的意見》，要求H股公司應有2名以上的獨立董事；獨立董事所發表的意見應在董事會決議中列明；公司的關聯交易必須有獨立董事簽字后方能生效；2名以上的獨立董事可提議召開臨時股東大會；獨立董事可直接向股東大會、中國證監會和其他部門報告情況。之后，一些A、B股上市公司也逐步試行獨立董事制度。2001年8月，中國證監會在廣泛征求意見的基礎上發布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，這是我國首部關于在上市公司設立獨立董事的規范性文件。它的出臺是強化制約機制的重要舉措，標志著我國上市公司正式全面執行獨立董事制度。
獨立董事成了上市公司的智囊團和咨詢專家。它的加盟，加強了對上市公司的外部監控，使公司運作更加規范，從而也使決策更加民主。然而，獨立董事的獨立性仍然難以體現，其知情權與工作時間不能保證，責任與報酬不相稱，此外，還有與監事會的關系等諸多方面都有待理順。
一、上市公司獨立董事試行現狀
根據對上海本地上市公司的一項調研顯示，到2001年8月為止，上海本地114家上市公司中，有獨立董事的59家，占52%，共有獨立董事93名，其中有2名以上獨立董事的上市公司35家。
調查結果說明，獨立董事所起的積極作用實顯而易見的，其主要有下列四個作用：
1.獨立董事成為企業的智囊團與咨詢專家
由于上市公司所聘請的獨立董事主要是來自于某些領域、行業、部門的專家、學者或權威人士，他們往往都具有某方面豐富的經驗，對形勢的分析和判斷，對法規的掌握與運用都有獨到的見解，因此他們為上市公司提供了科學的咨詢，使董事會的決策更有科學性，提高了經營運作水平，成為上市公司名副其實的智囊人物。實踐表明，智囊與咨詢是獨立董事所起的最主要的積極作用。
2.獨立董事加強了對上市公司的外部監督
由于在《指導意見》中賦予了獨立董事一定的權限，即上市公司在進行關聯交易、內部分配制度以及資產重組等經營活動中，獨立董事需簽字同意并發表聲明，以加強對上市公司經營活動的監督。這樣就使上市公司在進行上述各方面工作時，會考慮的更詳細、安排的更周到，以免出現不必要的違規行為，獨立董事對上市公司的外部監督作用得以顯現。
3.獨立董事使上市公司的運作更加規范
以前，公司的決策層——董事會與公司的經營層——總經理辦公會基本上是趨同的，董事會中的許多成員就是公司內部或上級主管公司的高級管理人員，召開董事會與召開總經理辦公會沒有多大區別，影響了董事會的質量。而試行獨立董事制度的上市公司改變了這種狀況，使上市公司董事會運作更加規范。
4.獨立董事使決策的民主化得到了體現
由于獨立董事對上市公司的重大問題能夠站在比較客觀、公允的立場上加以評判，并毫無保留地發表意見，這就使“內部人控制”和“一言堂”現象得到一定的緩解，從而提高了上市公司決策的透明度和民主性。
二、推行獨立董事制度存在的問題
1.獨立董事的獨立性難以體現
目前，上市公司的獨立董事基本上是由大股東推薦產生的，而這些獨立董事往往與董事會中的某一個高級管理者關系良好，他們到上市公司來擔任董事，是盡朋友之義，或者是僅僅在公司掛個名，這樣獨立董事在客觀上就成為“人情董事”“掛名董事”“花瓶董事”，獨立董事就起不到應該有的作用。即使有些獨立董事想發揮出應有的作用，但因受到大股東的制約以及其他一些原因(下文中會有表述)的影響，使獨立董事的獨立性大打折扣，無法達到建立獨立董事制度的最初目的。
2.獨立董事的知情權與工作時間得不到保證
目前上市公司的獨立董事都是兼職的，而且大多數是較為知名的人士。如果這位獨立董事在3至4家上市公司兼職，自己本身又有繁忙的本職工作和各種社會活動，這就無時間深入上市公司了解情況，更何況獨立董事基本上沒有充分的時間用于研究受聘公司情況，所做出判斷的依據完全是依賴于上市公司向他所提供的材料，如果上市公司沒有及時向他提供材料或在材料中有所隱瞞，那么獨立董事所得出的結論就是片面的。因此在獨立董事的知情權沒有得到充分保障的前提下，它所能做出判斷的公正性就值得商榷了。
3.獨立董事的責任與回報不相稱
調研顯示，獨立董事目前的車馬費，少的每年5-6千元，多的每年也不過1-2萬元，這相對于他們肩負的責任是不相稱的。獨立董事從上市公司獲取酬勞的同時，不僅是以提供自己所擁有的學識為回報，更是將自己多年奮斗所贏得的良好聲譽為擔保，而且，隨著各項制度的不斷完善，獨立董事很有可能將面臨法律條款的追訴。因此，責、權、利不對等就難以調動獨立董事的積極性。
4.獨立董事與監事會等機構的關系有待理順
我國實行的公司治理結構接近大陸法系，即采用同時設有董事會和監事會的二元模式。而獨立董事是在英美法系的基礎上產生的，由于在一元模式中，沒有對董事會有效的監督機構，才產生了獨立董事。因此在我國就出現了既有董事會又有監事會的狀況。這就牽涉到監督權力的分配和協調問題，如果相互之間推諉，多人監督就等于無人監督。
三、創造獨立董事發揮“董事”作用的工作環境
前文提及了獨立董事的“知情權”沒有得到有效的保證的問題，而這正是上市公司要為獨立董事創造工作環境的重要內容，因此我們建議：
1.加強與獨立董事的聯系和溝通，及時、定期提供公司的有關資料和報告，要對董事會秘書或其授權代表有這方面的專門工作要求；
2.加大獨立董事對公司活動的參與度，請獨立董事在薪酬、審計、提名委員會等的專業委員會擔任主要職務，這樣就有助于獨立董事對公司重要事項的參與和對重大事項形成到決定的全過程有充分的了解；
3.要有保證獨立董事行使職權的專項制度，特別要有保證獨立董事行使聘請外部審計和咨詢機構的權力的制度，且要賦予獨立董事在聘請外部審計和咨詢機構的合同簽字權和費用支付權；
4.要為獨立董事提供必要的辦公條件；及時落實和辦理獨立董事的有關意見、發布有關公告和聲明、支付津貼、落實培訓等工作。
四、制定和完善能使獨立董事發揮作用的法律和制度環境
制定和完善有關法律和制度是保證獨立董事充分發揮作用的重要環節，我們認為就當前來說，應制定和完善五方面的法律和制度：
1.修改《公司法》。應增加有關獨立董事在董事會成員中的比例以及權利、義務、職責、作用的法律條文，這些條文將成為制定有關獨立董事具體法律法規的指導原則。
2.中國證監會等部門制定有關配套法規。配套法規應對獨立董事任職條件、產生程序，發表意見的原則以及薪酬等問題進一步作出明確規定，并對獨立董事的過失追究作出原則規定。獨立董事的薪酬是個重要問題，為此我們建議：獨立董事的報酬實行現金和期權相結合的辦法，使獨立董事的利益和股東的利益保持一致。因為只有這樣，才能較好調動獨立董事的工作積極性和創造性。
3.證券交易所應制定上市公司獨立董事指導意見和章程指南，對不同主導產權結構的上市公司獨立董事的具體人數、具體條件、獨立性解釋、薪酬范圍、發表意見的具體方式以及責任追究的程序方式作出具體規定。
4.上市公司的章程必須載明獨立董事行權的具體內容和發揮作用的范圍、方式和方法。
5.明確大股東和中小股東各自對獨立董事推薦的比例。對中小股東推薦的獨立董事采用大股東回避的表決制度，或是采用累計投票的方法，這是解決獨立董事獨立性的根本所在。
我們建議制定和充實的上述法律和制度既是獨立董事保持獨立性和以法行權的根本依據，又是獨立董事行權的根本準則。不難想象，在較為完善的法律和制度環境里，獨立董事的作用一定能得以較好的發揮。
五、完善有效的法人治理結構的公司組織結構環境
1.調整股權結構，改變一股獨大的格局。公司組織結構的環境問題，說到底是股權結構問題。目前，一股獨大的股權結構是產生“內部人控制”，損害國家、企業和中小股東利益，導致管理腐敗的溫床，也是推行獨立董事的制度性障礙。這種狀況雖然在短期內難以徹底改變，但要予以高度重視并及早著手解決，為獨立董事發揮作用奠定股權結構基礎。
2.進一步完善法人治理結構。建立獨立董事制度是完善法人治理結構的一個非常重要的環節。反過來，一個完善的法人治理結構是獨立董事發揮作用的重要基礎，二者相輔相成，互為條件。對于我國的大多數上市公司來講，雖然已有了法人治理的組織形式，但其運行機制還存在許多問題。其中，加強監事會的建設尤為重要。當前除通過法律、公司章程確保監事會依法行權外，還要加強監事會的專業化建設，堅決改變監事會成員由各類公司內部人員組成的現狀；要讓財務審計專家擔任監事會成員；此外，還可以把獨立董事的監督與監事會監督有機結合起來。
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