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劉國慶 王耀輝
獨(dú)立董事作為完善上市公司的法人治理結(jié)構(gòu)的一項(xiàng)有效措施，越來越被資本市場(chǎng)所關(guān)注。今年以來，一系列的上市公司違規(guī)造假案水落石出，更讓投資者意識(shí)到上市公司法人治理結(jié)構(gòu)完善的重要性；而管理層今年已經(jīng)就上市公司法人治理結(jié)構(gòu)問題及獨(dú)立董事制度的建立制定了有關(guān)規(guī)定，但我們認(rèn)為在認(rèn)真貫徹有關(guān)規(guī)定的同時(shí)，還應(yīng)該重新探討有關(guān)獨(dú)立董事
制度建立過程中應(yīng)予以注意的問題。
一、我國的獨(dú)立董事制度
我國已有為數(shù)不少的上市公司尤其是重組中的公司引進(jìn)獨(dú)立董事，例如陜長嶺前一階段新選的13名董事中就有3名獨(dú)立董事，分別為經(jīng)濟(jì)管理、證券投資和資本運(yùn)作方面的專家。作為獨(dú)立董事，按現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定應(yīng)該達(dá)到以下最低限度的條件：
1.不是公司當(dāng)前和以前的高級(jí)職員或雇員(必須界定時(shí)間，如過去兩年或3年之內(nèi))，并且必須與公司沒有職業(yè)上的關(guān)系(如代表公司的會(huì)計(jì)師事務(wù)所或律師事務(wù)所，或咨詢公司、商業(yè)銀行和投資銀行的一個(gè)成員)；2.不是公司的一個(gè)重要的供應(yīng)商或消費(fèi)者(必須界定交易額度，如直接或間接與公司發(fā)生10萬元或20萬元以上的交易)；3.不是以個(gè)人關(guān)系為基礎(chǔ)而被推薦或任命，必須通過正式的過程被甄選；4.擁有商業(yè)、法律或財(cái)務(wù)等方面的工作經(jīng)驗(yàn)(必須界定工作年限，如工作3年或5年以上)；5.與任何執(zhí)行董事沒有密切的私人關(guān)系，不是公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的親戚(直系血親或三代以內(nèi)的旁系血親)或生意上的合伙人；6.不具有大額的股份或代表任何重要的股東(必須界定持有的股份額，如不超過公司總股本的1%)，最好不是公司的股東；7.必須是董事會(huì)的積極參與者，而不是被動(dòng)參與者。
二、獨(dú)立董事選聘激勵(lì)
1.獨(dú)立董事的選聘
實(shí)際上，在獨(dú)立董事的界定中，已框定了獨(dú)立董事所有可能的人選，即從與公司存在“無利害關(guān)系”的人士中產(chǎn)生，考慮到擔(dān)任董事所需要的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，獨(dú)立董事實(shí)際上是商業(yè)、法律和財(cái)務(wù)等方面的專家，而且常常就是其他公司的董事長、總經(jīng)理、執(zhí)行董事、獨(dú)立董事或高級(jí)職員(當(dāng)然也包括學(xué)者)。
因?yàn)樵谌味聜儍A向于根據(jù)自己的意愿來提拔和選任新的董事，為避免獨(dú)立董事的選舉流于形式，在獨(dú)立董事的聘用過程中可以考慮這樣幾種方法：
(1)獨(dú)立董事必須由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生(可以考慮差額選舉)，不得由董事會(huì)任命。
(2)由股東大會(huì)和董事會(huì)指定某一董事為獨(dú)立董事，該董事必須符合獨(dú)立董事最低限度的條件；同時(shí)，當(dāng)該董事不再具備獨(dú)立的條件時(shí)，股東大會(huì)和董事會(huì)均可以取消這種指定。
(3)設(shè)立一個(gè)獨(dú)立董事任命和提拔委員會(huì)，如英國英格蘭銀行率先建立一個(gè)提拔非執(zhí)行董事的建議推薦型機(jī)構(gòu)———非執(zhí)行董事提拔委員會(huì)，用來促進(jìn)對(duì)非執(zhí)行董事的舉用和任命，不管采用什么方法，獨(dú)立董事的任命都必須經(jīng)過正式的程序來產(chǎn)生，而且獨(dú)立董事的任命必須有特定的任期(如10-15年)，重新任命不能是自動(dòng)的，同時(shí)應(yīng)規(guī)定退休年限。
2、獨(dú)立董事的激勵(lì)
在實(shí)行獨(dú)立董事制度的過程中，也應(yīng)該看到獨(dú)立董事并非不食“人間煙火”，除了獨(dú)立董事的聲譽(yù)可以激勵(lì)他們?yōu)樯鲜泄咀鞒龈玫姆⻊?wù)以外，上市公司的股東也應(yīng)該采取一些激勵(lì)措施以促使獨(dú)立董事更加積極認(rèn)真地投入工作。
筆者認(rèn)為對(duì)獨(dú)立董事的報(bào)酬在采用一般的收入激勵(lì)的基礎(chǔ)上還可采用股權(quán)即期權(quán)激勵(lì)的辦法。收入激勵(lì)和股權(quán)激勵(lì)是公司激勵(lì)獨(dú)立董事的兩大有效工具，二者不能偏廢，而應(yīng)有機(jī)結(jié)合。股權(quán)具有長期激勵(lì)的性質(zhì)，收入則具有短期激勵(lì)的特點(diǎn)。收入可以根據(jù)獨(dú)立董事參與董事會(huì)的次數(shù)發(fā)放，而股權(quán)則不可能因其參會(huì)次數(shù)而變更。收入水平要足以補(bǔ)償獨(dú)立董事參加董事會(huì)的機(jī)會(huì)成本，使他們能放棄其他工作，按時(shí)參加每次董事會(huì)；股權(quán)份額要足以激起獨(dú)立董事的主人意識(shí)，使他們不是以顧問的身份憑感覺到會(huì)應(yīng)付，而是以主人的態(tài)度主動(dòng)參與決策。怎樣使獨(dú)立董事有公心？一個(gè)重要的制度保障就是讓獨(dú)立董事持有股份，但又不要讓其成為大股東。
三、獨(dú)立董事的約束機(jī)制尚須完善
企業(yè)的董事，包括股東董事，都是代理人，而不是最初委托人。作為代理人，與經(jīng)營者一樣，也會(huì)存在敗德行為，因而也需要約束，獨(dú)立董事也不例外。獨(dú)立董事作為代理人，與企業(yè)經(jīng)營者一樣，他們照樣有可能利用自己手中的權(quán)力以權(quán)謀私，或者采取偷懶行為，不負(fù)責(zé)地使用權(quán)力。如何使獨(dú)立董事認(rèn)真并公正地使用權(quán)力？除了上述激勵(lì)機(jī)制外，約束機(jī)制也必不可少。
首先是法律的約束。獨(dú)立董事對(duì)權(quán)力的運(yùn)用，具體表現(xiàn)為他們?cè)诙聲?huì)所通過的各種議案中如何表決的，特別是給廣大中小股東造成巨大損失時(shí)，中小股東中的任何一員都可以告董事會(huì)。如果法院判定董事會(huì)要負(fù)經(jīng)濟(jì)或法律責(zé)任，這時(shí)可以查董事會(huì)作出這一決定時(shí)的記錄，凡是沒有投反對(duì)票的董事，都要負(fù)連帶責(zé)任，獨(dú)立董事也不例外。
其次是市場(chǎng)約束。我們所說的企業(yè)家市場(chǎng)，應(yīng)當(dāng)也包括獨(dú)立董事市場(chǎng)。業(yè)績優(yōu)良的獨(dú)立董事，會(huì)迎來更多的買者，會(huì)賣出一個(gè)更好的價(jià)錢；如果一位知名專家在某企業(yè)當(dāng)了獨(dú)立董事后，老是對(duì)錯(cuò)誤決策投贊成票，對(duì)企業(yè)和股東造成重大損失，經(jīng)股東起訴或媒體曝光，則他作為獨(dú)立董事的市場(chǎng)價(jià)值就會(huì)大大貶值，甚至失去所有潛在雇主。
其三是股權(quán)約束。股權(quán)對(duì)于持有者來說，既是激勵(lì)，又是約束。對(duì)于獨(dú)立董事來說，股權(quán)升值和分紅，是一種激勵(lì)；股權(quán)貶值和公司破產(chǎn)，則是一種約束機(jī)制。正是這種激勵(lì)和約束的雙重作用，能促使獨(dú)立董事認(rèn)真對(duì)待董事會(huì)的每一項(xiàng)議案。因此，從建立約束機(jī)制考慮，也應(yīng)當(dāng)讓獨(dú)立董事持有一定的股份。
第四是聘用約束。獨(dú)立董事的獨(dú)立性也好，對(duì)獨(dú)立董事的約束也好，都與獨(dú)立董事受誰之托有關(guān)。如果獨(dú)立董事是受大股東之托，即是由大股東聘任的，則他們一般都傾向于與大股東保持一致，有時(shí)明明知道某項(xiàng)決策有利于少數(shù)大股東，而不利于廣大中小股東，獨(dú)立董事也很難站出來投反對(duì)票；如果獨(dú)立董事是由企業(yè)經(jīng)營者(經(jīng)營者是執(zhí)行董事)聘任的，則在董事會(huì)決策中，他很容易與經(jīng)營者站在一邊，明明知道某些決策是內(nèi)部人侵占投資者利益，也很難公開反對(duì)；相反，如果獨(dú)立董事既不是受聘于少數(shù)大股東，也不是受聘于經(jīng)營者，而是受聘于部分或全體中小股東，則他們?cè)诒頉Q時(shí)自然會(huì)千方百計(jì)地維護(hù)中小股東的利益，且他們也會(huì)毫無顧忌地公開反對(duì)和制止大股東和經(jīng)營者損害廣大中小股東利益的行為。因此有必要建立一個(gè)由中小投資者作為聘用方的能夠代表中小投資者利益的組織來聘用獨(dú)立董事，以真正完善上市公司的治理結(jié)構(gòu)。
四、獨(dú)立董事的效用不足
為發(fā)揮董事會(huì)的效用，我國公司法規(guī)定每年要舉行兩次董事會(huì)，但這并不能令獨(dú)立董事發(fā)揮其安全的效用。障礙獨(dú)立董事發(fā)揮效用的因素主要有兩個(gè)：一個(gè)是信息問題，另一個(gè)是時(shí)間問題。除此之外，尚有上述的獨(dú)立董事報(bào)酬問題。
可以看出獨(dú)立董事的引入并不能“必須”保證董事會(huì)就能進(jìn)行有效的運(yùn)作，正如目前的上市公司董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)基本上由第一大股東控制而難以發(fā)揮應(yīng)有的效用，這是由于經(jīng)理人員不可能在董事長兼任總經(jīng)理的強(qiáng)有力的控制下提供正確而有價(jià)值的信息，于是我們便不能有效地對(duì)上市公司中業(yè)務(wù)短期遭遇挫折和經(jīng)營長期逐漸下滑進(jìn)行區(qū)別。如果沒有一個(gè)得到強(qiáng)有力治理的環(huán)境，獨(dú)立董事就會(huì)徒具其名、流于形式。所以，對(duì)于獨(dú)立董事制度的建設(shè)，我們還處于相對(duì)較低的水平，還需要我們借鑒先進(jìn)的經(jīng)驗(yàn)，多方聽取意見，以保證建立一個(gè)既有激勵(lì)機(jī)制，又有約束機(jī)制，既能完善公司治理結(jié)構(gòu)，有能保障獨(dú)立效用的獨(dú)立董事制度。
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