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繆舢／文
財政部的“禮物”
經過了曠日持久的等待，一路磕磕絆絆卻有驚無險的PT鄭百文重組案在沉寂多時后，終于收到一份來自財政部的“厚禮”。財政部于10月12日批準PT鄭百文第一大股東鄭州百文
集團將所持有的鄭百文國家股2887.7869萬股中的50％以零價格無償轉讓給山東三聯集團。停滯不前的重組工作取得重大突破，重組各方的神經再度被激活。
按照鄭百文重組方案，財政部的國有資產利益代表信達資產管理公司以對鄭百文20億元難以回收的債權換得山東三聯集團6億元有擔保的債權，條件是鄭百文非流通股和流通股股東，需將所持股票的50％過戶給三聯集團公司。與其他買殼上市的重組案例迥然不同的一點是，這個設計方案首次考慮到非流通的國有股股東的利益，嘗試著為非流通股尋找出路。重組方案讓非流通股股東享受著與二級市場投資者一樣的權利，這被有的媒體稱為“如果重組成功，無疑為非流通股找到了一條完美的退路。”
在去年12月1日重組方案水落石出之時，就有業內人士預言，非流通股股東應該會“帶頭”把股權轉讓給三聯，現在事態的發展的確如當初所言。雖然從國有股過戶申請到財政部批復同意，猶豫權衡的時間長達5個月之久，但作為利益主體之一的財政部最終還是無法抵御巨大的誘惑。北京證券研發中心分析師余雪紅認為，財政部批準鄭百文50％國有股轉讓，主要是考慮到盡量減少國有資產的損失。如果三聯入主鄭百文后，能夠重組成功帶來收益，將會彌補先前的一部分重組損失。
但是，市場中也有人對財政部的用意持不同的看法，一位擔任上市公司獨立董事的知名學者告訴記者，“財政部這樣做的真正目的是把國有股的風險轉移出去，現在能夠變現多少就收多少錢。”
法律不能承擔風險
事實上，財政部的批復只是使重組進程向前邁進了一步，并不意味著重組從此柳暗花明。真正的障礙在于流通股如何實現過戶？
為了使流通股股東所持股份的50％能夠無償地過戶到三聯集團名下，鄭百文召開臨時股東大會作出決議，同意過戶的股東可采用默示的方式來表示，反對的則要采用明示的方式(即默示原則)。由于該方案涉及到和解、股權過戶、默示原則、回購、持異議股東權利等諸多法律問題，引起了法律界人士和業內專家的激烈爭論。
鑒于此，鄭百文重組方案的主要設計者、中和應泰管理顧問公司金立佐博士在得知財政部同意鄭百文國有股過戶的消息后，顯得并不激動，稱這只是“使鄭百文重組自救獲得向成功方向發展的可能。”他向外界表示，目前鄭百文重組的焦點在于：1.在特定條件下(即鄭百文股東權益為負值，重組涉及近7萬名股份所有人時，當事人無法到場或簽字委托的要求不可能實現)，股東根據股東大會決議的約定而采取的“默示”的表達方式是否有效；2.公司股東大會對公司董事會進行集體過戶的委托是否有效。這些問題需要通過司法部門這類有權部門進行確認和裁定。
我國公司法和證券法權威、中國人民大學法學院董安生教授認為，鄭百文重組方案試圖把問題簡單化，凸顯出法律障礙的核心是股東權利和股東大會權限的問題。股東擁有股票的權利以及股份的轉讓權、受益權，都屬于股東的自益權，是股東固有的權利，行政規章、公司章程、股東大會決議對此均無權作出處置。“這是最核心的問題，股東大會不可以剝奪股東的自益權。即便是股東大會就收購股東的股權達成協議，也還是要單個地和股東簽訂合同，如果股東拒絕，收購股權實際上就無法實現。因此，鄭百文重組方案采用‘默示原則’在《公司法》中并不適用。”
著名股份制專家劉紀鵬也認為，鄭百文重組方案實際上違背了《公司法》的一般原則，按這個方案操作，會引發無數的法律糾紛。由于法律有一個普遍適用性的原則，這個先例是開不得的。
他進一步指出，盡管從目前來看，大家都認為重組方案將會形成“多贏”的結果。但是，客觀與主觀相背離的事情比比皆是，而且偶然性因素也很多。山東三聯集團入主鄭百文后，如果因為出現這樣那樣的新問題，沒有實現“多贏”怎么辦？如果鄭百文在重組后更糟糕了怎么辦？“法律承認的是嚴謹，它不能承擔風險，法律本身是通過保證公正來減少風險。我們在理解、執行或者創造性發展法律的過程中，一定要把法律本身回避風險放在首位。”
證監會會否改變初衷？
中國證監會作為證券監管部門在今年2月初，就鄭百文董事會公告提議在《公司章程》中增加“默示同意，明示反對”的內容回答記者提問時毫不含糊地指出，“根據經驗，我們感覺這一規定是不適當的。它不僅不符合上市公司《章程指引》的有關規定，而且從世界各國的立法和公司治理實踐看，也很難找到這樣規定的先例。在現行的法律機制下，對于股票的過戶問題應尋求明確的法律依據或司法裁決予以解決。”
果然，鄭百文董事會隨后分別于3月26日、5月8日向上海證券中央登記結算公司提交辦理股份變動手續的申請，但由于沒有相關的法律依據，兩次均遭挫折。在中央登記結算公司給鄭百文董事會的復函中解釋了拒絕辦理的理由，PT鄭百文提出的股東以默示方式將50％股份無償過戶給三聯集團公司，此種過戶是一種集體過戶行為，不屬于協議過戶情況。中央登記結算公司表示未能在現有法律、法規及該公司使用的業務規則中找到如PT鄭百文解釋的對應規定。因此，請PT鄭百文提供有關的具體法律依據。
日前，有人突發奇想，撰文建議：財政部可以依據“不違反國家有關國有股轉讓的法律、法規”實現國有股“零轉讓”過戶，證監會是否同樣可以依據“不違反國家法律、法規”責令上海證券登記結算公司完成鄭百文流通股過戶？
不過，一個不容忽視的問題是，投資者對股份有限責任公司投資后，不管公司經營狀況如何，也不論公司的股票跌得再低，任何人和部門都不能任意剝奪投資者的自益權，這是股份有限責任公司組建的基本規則。中國證監會主席周小川上月表示：“我國上市公司治理結構的缺陷已經成為資本市場發展過程中的一個非常突出的問題，要把股東利益最大化作為公司治理結構的目標，逐步建立起保護中小投資者的觀念，這是發揮公司結構的重要內容。”最近，中國證監會發布了《上市公司治理準則(征求意見稿)》，多種跡象表明，證監會正在致力于上市公司治理結構的改善，那種破壞公司治理結構、希翼證券監管部門繞開法律而強行登記過戶設想，無疑是癡人說夢。
呼喚重整制度
作為PT公司，如果不能在年內完成重組，鄭百文就得“退市”。目前離年關只剩下2個月時間，流通股股權過戶的難題得不到解決，使整個重組工作戛然而止，如資產置換、報表合并、資產審計等均無法開展。目前看來，重組各方把希望寄托在司法裁定“默示原則”有效性上顯然不現實。
華東政法學院顧功耕教授認為現在亟待建立重整制度及制定相關法律，同時在政策上給予一定的支持，挽救鄭百文仍然來得及。
他說，“由市場決定”，這是很多人對鄭百文重組方案所持的態度。應當說，鄭百文重組案在力求多贏方面設想得很巧妙。然而，為什么一個被認為對各方都有利的重組方案卻會面臨如此多的疑問？無法實施操作的根本原因是股東大會沒有權力作出將每個股東的股票過戶給另外一個股東的決議，世界上各個國家都沒有這種做法，不管是用默示的方法還是明示的方法。正因為是市場行為，更離不開規則、制度的約束。
據顧功耘介紹，重整的概念是從西方引進的，是指陷入經營、財務困境出現破產可能的企業，若有經過重整后生產經營重新好轉的可能，利害關系人可以向法院申請，對該公司實施強制整頓、重新復興的法律制度。這樣的重整，一方面充分利用了現有的資源，另一方面最大限度地保護了債權人利益。
他特別強調重整不同于現實中的重組。在成熟的市場經濟國家里，重整方案的實施由包括債權人、股東組成的關系人會議(非股東大會)來操作，重整制度對股東的權利有一定限制，法律明確規定債權人和股東都必須作出妥協。關系人會議作出的決議不論股東是否同意，都必須實施。股東若不同意重整方案或不同意轉讓股票，可以另外通過訴訟解決，但不能阻擋重整程序的進行。而且法院也不一定支持這樣起訴的股東，因為重整在法律上已有依據。“鄭百文重組方案如有這樣的法制背景，其操作將沒有任何障礙。”
董安生基本上贊同顧功耘的看法。他說，我們早已出臺了《破產法》，問題是執行過程沒有剛性化，司法機關可能執行也可能不執行，法律的不確定性造成很大的交易費用。因此他建議破產制度應該給出一個硬性的規定，企業宣告破產進入破產程序后，在公告等待收購期間，如果收購方能夠對企業進行重整，企業可以退出破產，進入重整程序。沒有收購重整可能的企業，在剛性化的約束下，只能選擇破產。“鄭百文也可以進入破產程序，法律并沒有明確規定進入破產程序后的上市公司一定要摘牌。在一定的期限內完成重整符合上市條件的，仍然可以恢復，而不符合條件則堅決下市。”董安生強調，鄭百文重組案尋求司法介入只有在特定的情況下，比如在破產程序中，由法院作出判決，證券登記機構才可以為股東辦理過戶。”
三聯集團作為鄭百文重組案中的戰略投資方，贏利能力令人疑竇重重。據《中國證券報》報道，截止到2000年，三聯集團的凈資產收益率不到2％，利潤率不足1％。北京證券研發中心總經理助理康靜分析認為，三聯投資分散、規模效應不很明顯，而且以銷售家電為主的所謂優質資產三聯商社正處于整個家電行業不景氣狀況中，她質疑“如果三聯集團有雄厚的實力重組鄭百文，那么實力來自于何處？利潤來源于哪里？”
董安生就此強調，“是否是一個真實的買家，始終是很重要的，只有通過一個健全的法律制度來甄別真偽買家和鑒定買家的實力，才能保障重整的實施。”他補充說，不久前公布的重大資產重組規范意見中，要求重大資產重組項目必須同時具有獨立的財務報告和法律意見書，用以說明收購重組行為的可行性和合法性。
用更廣闊的視角來觀察鄭百文重組案，從當初全國上下對鄭百文一片激憤的打殺到現在對方案中涉及到的法律障礙激烈爭論和法律制度建設的理性探討，從國有企業現存的弊端到公司治理結構的推進，從鄭百文出路沒有現成模式可套到與國際慣例接軌的削債重組、債務和解的多贏方式探索，鄭百文重組方案已經超越了它自身的意義，我們有理由對未來的第二個、第三個類似鄭百文的重組方案給出更高的期待。即使由于種種原因，鄭百文重組以失敗而告終，但中國的資本市場仍然因為鄭百文的重組而受益多多。
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