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私募基金一度成為熱門話題。然而，無論是積極的鼓動者，還是躍躍欲試的經營者，對私募基金似乎都有自己的理解。而一些權威人士的說法也相去甚遠：有的將目前形式多樣的代客理財視為私募基金，說已累積數千億元資金；有的又說目前我國根本還沒有私募基金。而監管部門對此又持極為審慎的態度。這種強烈反差使私募基金給人以霧里看花的感覺。
然而，私募基金畢竟不是霧中之花，無論是否浮出水面，都關系到數千億甚至上萬億
元的資金流動，因此應當對其概念、性質、必要性與可能性，以及與當前社會游資流動的關系等問題作客觀分析，形成明確認識后再決定取舍。本文擬對私募基金的有關問題作初步探討，希望能引起必要的討論。
一、私募基金在我國產生的客觀背景
盡管私募基金作為一種投資工具在國外已有很長的發展歷史，但它在我國的產生卻是近一年多來的事情，因而它是一件新生事物。大家知道，我國投資基金業是在20世紀90年代初產生的，由于它的出現是適應當時的投資體制改革，為一些地方投資項目建設籌集資金并從事部分證券投資，故最初的基金都是公募的，或者說是公開發行的，監管層對基金的投資對象也未作嚴格限制。即使1997年國務院證券管理委員會發布證券投資基金管理暫行辦法，以至以后據此設立的證券投資基金也都是公募基金。此前，人們并沒有感到私募基金的存在或必要。只是在投資基金法草案起草過程中，由于起草小組按投資對象劃分的基金類型(包括證券投資基金、產業投資基金、風險投資基金)進行統一立法遇到尖銳矛盾，而改按基金資金募集方式進行規范時，人們恍然大悟：原來基金中還有這樣一個方便而靈活的投資方式可供選擇，隨之才在媒體上逐漸形成一個議論熱潮。
為了加深對私募基金在我國產生必然性的理解，我們在此對這個時期的客觀背景作一點簡單分析：首先，自1984年開始進行的投資建設體制改革至今已有近20年的歷史，隨著改革的不斷深化，國有經濟開始進行戰略轉移，要從某些領域逐步退出，這些國有投資退出的領域，需要有新的機構投資者替代國家退出后的投資主體缺位。其次，隨著科技體制改革的深化，國家對科技投入實行兩條腿走路的方針，一方面繼續進行必要的科技基礎投入；另一方面，鼓勵民間各類投資者積極投資于科技領域。與此同時，風險投資業在我國迅速發展，這兩方面民間資本需要有比較方便的形式進入高科技投資領域。第三，證券市場的進一步發展需要培育更多的機構投資者，以調整我國證券投資者結構，促進市場的長期健康發展。第四，由于商業保險和社會保險事業的發展，有關保險機構集中了相當數量的保險基金，這種資金在用于有關保險事業的同時，具有部分閑置，希望投資于流通性較好的市場品種，以實現保值增值，從而更好地服務于有關保險事業。第五，隨著市場競爭的日趨激烈和其他原因，一些企業在找到好的投資項目前，有大量資金需要進行較短期限的投資，某些其他社會組織的閑散資金，如各類基金會的暫時不用資金等，它們同樣需要找到既安全又增值較快的投資工具。第六，改革開放使人民群眾的水平大大提高，他們的積蓄逐漸增多，而銀行利率多次下調和儲蓄利息所得稅的開征又使他們中的部分人不愿將積蓄存入銀行，希望尋求增值更快的投資渠道。以上情況表明，私募基金目前在我國猶如一種待燃的干柴，一遇火種便會熊熊燃燒。
二、資本市場的發展，投資與科技體制改革，需要大力發展私募基金
如同前面提到的，目前在我國資本市場上，一方面大量的機構和個人手持資本，希望找到好的投資對象或投資工具，能使自己的財產快速保值增值；另一方面，我們的體制改革，使產業和科技投資領域需要大量民間資本的進入。國內外投資建設和體制改革的經驗充分表明，一個國家的經濟建設與科技發展如果僅依靠國家投入是沒有希望的，不把民間資本吸引到資本市場就不可能快速發展國家經濟和科技事業。就我國法律框架而言，投資者從事經濟與科技投資的經營方式主要有公司，包括有限責任公司與股份有限公司、合伙企業和個人獨資企業、此外還有合作社(目前我國尚沒有這方面的立法)等。但這類投資組織形式一是經營資本額受限制，只能是一比一，也就是說，企業吸收多少資本，就只能進行多少投資，即使能負債，其比例也是受到嚴格限制的。投資基金產生后，即出現了一種不同于上述形式的新的投資組織形式。在投資基金關系中，基金管理人的自有資本是有限的，一個基金管理公司的注冊資本通常只有幾千萬，但它通過發起設立基金，可以將數十億，甚至數百億的資本控制在自己手中，運用這種投資機制可以大大促進產業和科技投資的發展。
需要特別強調的是，投資基金不僅具有籌資功能，它的優勢更在于能夠通過基金的投資機制尋求最佳的投資對象：一方面，基金由管理人負責管理，管理人是專門負責某一方面投資的專家，能夠比較方便地找到最好的投資對象。以風險投資為例，國際上從事風險投資的風險系數都是很大的，一般而言，這種投資的成功率約在3%左右，而由風險投資基金操作的風險投資其成功率卻可達40%，也就是說，由專業人士操作的風險投資能將投資成功率由通常的3%左右提高10余倍；另一方面，在投資基金中，基金對管理人和具體操作人員實行靈活的激勵和約束機制，使他們的收益與投資效果緊密掛鉤，激發他們尋找最好的投資項目。但從目前我國實際看，我國的投資基金一是投資對象僅限于證券投資；二是只有公募基金，這種局面限制了基金這種特殊方式對我國經濟建設和科技發展積極作用的發揮。
此外，最近外經貿部會同有關部門發布了關于允許外商投資企業進入我國創業投資市場的文件，這就意味著在國外設立的風險投資基金可以以在國外募集的資金進入我國創業投資市場。這無疑是一件好事，但同時也產生了他們進來與我國尚處于起步階段的創業投資企業相競爭的問題。這類組織由于可以在國外通過基金的方式募集資本，具有較強的資金實力，而國內的創業投資企業因只能采用公司制(雖然個別地區的地方立法允許采取有限合伙，但這種情況一是與法律規定相矛盾；二則只限于個別地方，不具有普遍意義)，運作資本的能力只有1：1，無法與上述外商投資企業相競爭，如果我們不盡快開放國內創業投資的基金市場，我們剛興起的創業投資事業就將處于全軍覆滅的境地。為此，我們應當盡快對內開放創業投資基金市場，大力發展投資于產業和高科技領域的投資基金，同時由于這類基金多采取私募方式，應同時給私募基金以合法地位。
三、私募基金可以采取公司型組織形式，但這不是一般的投資公司
在私募基金中，為便于投資運作，基金必須選擇一定的組織形式。根據前面的介紹，基金可采用的組織形式主要有契約型和公司型(此外還可以采取有限合伙型)。由于私募基金本身的特點，加之有相當部分投資于產業和高科技領域，這類基金多采用公司型組織形式。鑒于公司型基金要采用公司董事會形式決定基金的重大問題，例如選擇管理人、托管人，決定基金的投資風格與方向等，從而使公司型基金與一般的公司具有一定的共同特性，而且在其名稱中借用了公司二字。不少人認為這類基金與一般的公司區別不大，甚至有人認為基本沒有區別，特別是一般的投資公司與公司型基金根本就是一回事。我們認為這種看法值得商榷。公司型基金(包括公募與私募的公司型基金)與一般的投資公司雖然具有一定的相似性，但從本質屬性來看是不同的。從根本點來說，前者是基金，是一種獨立于投資者與經營者的委托投資財產；后者是一個經營組織，其財產與經營集團已融為一體。
具體說來，兩者具有以下主要區別：一是從設立程序上看，投資公司無論屬于何種性質或采取何種組織形式，都必須依法辦理公司登記，成為一個獨立的經營性法人組織；而公司型基金雖然名稱中了包含公司二字，但無論是依法還是依行政法規都不需要辦理公司登記。即使登記也只是在證券監管或有關監管部門辦理備案性登記。二是投資公司成立后，投資者投入公司的資本便成為歸公司所有的法人財產，由于公司法規定投資者將其資本投資于公司后便不能撤回，因此這部分財產的所有權便不再屬于他，他因此而獲得公司的股權，可以依股權參與公司的管理和收益分配，需要的時候也可以拿到市場上去轉讓變現；而公司型基金組織本身卻不具有自己的獨立財產，它所占有的財產從性質上說仍屬于投資者，占有這部分財產只是代投資者進行投資。三是依據公司法，凡屬募集設立的公司都屬于股份公司性的公司，這類投資公司都必須依法設立股東大會、董事會、監事會、總經理這樣一些公司組織管理機構，而公司型基金必須設立董事會，或者還應設立一個類似于持有人大會性質的機構，但由于它不進行實體經營，不需要設立監事會及總經理和一套完整的經營班子，即使設立持有人大會性質的機構也不能叫股東大會，因為持有人對基金的“投資”不屬于真正意義上的投資行為，這種行為只是委托代理；四是投資公司的管理機構必須自己實際從事投資，包括實業投資、股權投資或者證券投資，而公司型基金只負責將“資金”籌集起來，委托出去(即委托基金管理公司管理)，并負責監督管理人和托管人維護基金的利益和財產安全，并不實際以此資金去直接投資。由此可見，兩者是完全不同的，不能混淆其區別。
四、私募基金不是亂集資，但在沒有法律規范前，很難與亂集資加以區別
有人說，私募基金與我們過去處理的亂集資在某些方面有類似的地方。處理不好又會引發亂集資。根據前面的概念，我們認為，私募基金肯定不是亂集資，它是依法設立，由法定的機構募集資金，并在法律范圍內進行投資活動的投資組織，它要規范經營，要向投資者披露信息，對投資者負責。因此決不能把私募基金與亂集資相提并論，前者是一種正當的投資方式；后者卻是擾亂金融市場秩序的害群之馬。當然，這是從理論上說的，而從現實情況來看呢？由于沒有明確的法律加以規范，公司法規定對基金不適用，即使公司型基金也無法適用。投資基金法沒有出臺，證券投資基金管理辦法只適用證券投資基金，且只管公募基金，沒有現成的法律規范私募基金的募資對象范圍，沒有規定對私募基金的設立條件和運作監管。因此，在沒有明確規范前很難將私募基金與亂集資嚴格區別。而且亂集資本身的概念就比較含糊。故而將兩者明確區分具有很大的難度。否則一些被稱作“私募基金”的代客理財機構為什么羞羞答答地不敢公開承認自己的業務呢。可見連他們自己也沒有把握理直氣壯地否定自己是亂集資。為此，要把私募基金與亂集資相區別一個最重要的前提，就是要盡快出臺這方面的立法。
五、私募基金和委托資產管理與資金信托之間有聯系、有區別，不能相互混淆
隨著金融市場的發展和信托法的實施，在我國金融市場上陸續產生了許多新的金融產品和有關業務，它們的推出對于活躍市場，促進投資，方便客戶發揮了積極作用。由于這些新產品和業務中有的與私募基金具有密切關系，如委托資產管理和資金信托，以致有人將它們與私募基金相混淆，有的甚至說是一回事。嚴格說來，私募基金與委托資產管理和資金信托是不同的，但兩者確實也有很多相似性。
為便于區別，我們在此對他們的關系作一個簡單的比較。兩者的共同點在于：都要從投資者手中募集或集中資金，而在資金集中起來以后進行的投資活動和利益分配等大體是相同的。其區別主要在于：第一，資金的承受主體不同，私募基金的資金承受者是基金管理公司，資產管理的資金承受者是資產管理公司，而資金信托的資金承受者是信托投資公司；第二，三者體現的法律關系不同，私募基金體現的是投資者委托基金代為投資的關系，資產管理體現的是委托人委托資產管理公司代為管理財產，包括代為投資的關系，資產管理公司受托管理的財產既可以是實物財產，也可以是資金，資金信托體現的是信托投資關系。在三種法律關系中，前兩種不發生受托財產的所有權轉移，當投資者或委托人發生資不抵債時，其債權人可以就委托財產主張權利，而在資金信托關系中，信托財產則因發生了所有權轉移，信托人的債權人則不能直接就信托出去的財產主張權利。第三，采用的法律文件不同，私募基金通過基金契約或基金章程明確當事人之間的法律地位與權利義務，基金以一份契約或章程面對所有投資者，對他們應一視同仁，而資產管理和資金信托則通過合同來聯系當事人雙方的關系，資產管理公司和信托公司需要與每一位委托人或信托人簽訂合同，明確雙方的權利義務，如委托期限、相關費用，盈虧責任等。第四，業務監管部門不同，私募基金將來應根據其業務分由中國證監會或有關實業投資部門監管，資金信托業務則由中國人民銀行監管，而資產管理的業務監管尚需進一步研究，由于資產管理分多種情況，有的屬證券業務，有的屬其他業務，對于這種業務是實行統一監管還是分散監管需要進行深入論證。
六、代客理財活動不屬私募基金，但可以通過私募基金形式對其進行規范
隨著私募基金話題的日益深入，不少人認為我國私募基金的發展已具有了相當規模。對此筆者一直持保留意見。筆者認為，到目前為止，我國尚無真正意義上的私募基金，因為我們還未出臺這方面的法律法規。沒有法律法規的規范，就沒有明確的設立條件和程序，至少在資金募集對象的范圍上是不確定的。從實踐來看，私募基金作為一種剛興起的新生事物，也還未形成統一的認定標準，人們只能按照理論界的有關觀點或國外的一些做法來判定，而國外的做法又各有不同。既然沒有明確的條件和認定標準，也沒有經法定的程序設立或核準，就不能說我們有真正意義的私募基金。當然我們也不否定這樣的意見，目前在我國資本市場上，形形色色的代客理財活動大量存在，他們控制著數量龐大的社會游資。由于這類機構及其活動潛藏著巨大的金融風險，急需進行必要的整頓和規范。
怎么規范呢？人們的認識不一致，有的認為應直接禁止，有的認為應給予合法地位。我們認為對這類機構及其活動既不可能完全禁止，也不能完全給予合法地位。由于他們中的相當一部分帶有私募基金的某些特點，可以通過私募基金的形式將它們引入合法的軌道，使其規范經營。具體設想是，先通過立法將私募基金的法律框架作出規定，然后引導那些符合條件并愿意從事私募基金業務的機構設立或轉化成私募基金。對納入私募基金后剩下的其他代客理財再作具體分析，如果屬于合法業務兼營一些不太合規業務的，應將其不合規業務予以取締，保留其合法業務。例如對于一些投資咨詢、顧問機構在從事投資咨詢顧問業務時兼營的代客買賣股票業務，應促其將代客買賣股票業務或者改為私募基金，或者責令停止這種業務專門從事其本來的投資咨詢服務。這樣做既能使一些違規業務得到遏制或轉入合法，又能使一些受到沖擊的原本業務得到恢復和發展。
七、發展私募基金立法應先行
在我國經濟生活中，一些新的經濟現象或業務品種的開發都有一個先干起來，再出臺有關政策，而后再立法的過程。這樣做雖有摸著石頭過河的苦衷，但也有試行中出現問題，付出較高學費的代價。在私募基金的發展中，我們能否走出一條新路，即在這種新的投資方式出臺前先制定出相應的法律，使它一產生便處于立法規范之下呢？這對于私募基金的規范與發展是非常重要的。另外，由于私募基金具有的優點及與亂集資難以進行有效區分的情況，先設計出一套法律框架也是十分必要的。
對于私募基金法律框架的建設，有人認為可通過有關行政法規來確定，筆者認為，由于法律層次的特性，行政法規無法解決它與法律之間的不協調。故而通過行政法規解決這一問題似不可行。前面談到公司法對公司型基金有諸多限制，不可能通過行政法規規定哪種情況不適用公司法。那么怎樣解決這個問題呢？我們認為，應通過投資基金法的
立法解決這方面的問題。投資基金法是為規范投資基金的設立與經營活動而由全國人大常委會立法規劃確定要制定的一部法律。該法自1999年開始起草，已歷時兩年多，目前已形成草案。由于該法草案擬從基金資金募集方式的角度對公募與私募基金進行分別規范，能為私募基金的開放提供依據，并為行政法規和有關監管規定的制定留出空間。
至于對私募基金內容的規范，我們考慮，至少應對以下幾方面的內容作出規定：
一是對私募基金的設立機構，包括其設立條件和程序作出規定。而且在私募基金的發展初期，以不允許個人直接設立為宜。同時，由于私募基金不同于公募基金，它的募集范圍受到限定，投資者的素質相對較高，風險承受能力較強，因而對這類管理公司取得主體資格的條件相對也應低一些，例如關于最低資本金的要求，就不應高于公募的基金管理公司。
二是要限定私募基金的資金募集范圍，該范圍可以考慮從投資者資金實力和向基金投入資金數額的角度來限定。這個范圍既不能太大，也不能太小。
三是要明確私募基金的設立程序，包括設立條件，最低資金募集額度，申報文件等。
四是要對私募基金的設立實行審批，審批環節可以考慮從兩方面進行規定，①對基金設立機構即基金管理機構的設立要進行審批，以審核其承擔責任的能力和相應的技術條件；②對基金管理公司設立基金行為的審批，即每設一支基金都要審批。這種審批雖然顯多一些，但較公募基金還是少的，而且在私募基金的開放初期，管得嚴一些可以避免一些發展中出現的問題。
五是要對私募基金的合同或章程提出要求。合同或章程是私募基金設立和處理各方當事人關系的法律文件，對這種文件提出必要的要求既有利于基金的投資運作，又有利于處理基金當事人相互間的關系，一旦發生糾紛，還可以作為處理糾紛的依據。
六是對于私募基金的投資運作，總體上以少管為宜，但為防止不同投資基金在不同投資市場的之間的頻繁流動，對有關投資造成太大沖擊，可以考慮要求各類私募基金投資于基金名稱所指向的投資方向不能低于基金總資產的一定比例。
七是對基金向投資者通報信息提出要求。基金投資活動是代投資者進行的，基金有義務定期或不定期向投資者通報基金的有關重大情況。而對于通報的時間和內容范圍則應在基金章程或合同中加以規定。
八是對投資者的退出方式作出規定。投資者投資于基金的期限是不同的，在投資過程中可能由于多種情況而需要撤出資金，將持有的基金憑證予以變現。為此應對私募基金的基金憑證變現問題作出規定。
九是對保護投資者利益原則作出規定。私募基金是代投資者進行投資，它用以投資的資金來自于投資者，有義務維護投資者的利益，同時私募基金與投資者之間總體上是民事性的雙方愿打愿挨的關系，法律不宜管的過多，為此，立法應確定一個總的維護投資者利益的條文或原則，以便在發生問題時即使法律沒有具體規定，執法機關也可以依據保護投資者利益的原則來作判斷。
十是對私募基金的監管機構作出原則規定。即根據不同投資對象對不同的私募基金監管機構作出規定。
以上幾方面涉及私募基金運作的的主要環節，如能對這些方面作出明確的規定，就能保證私募基金出臺的正常運作，既發揮其積極作用，也不致引起大的問題。
八、私募基金的監管要嚴格，內容不宜過寬
前面談到給私募基金以地位并予以立法規范，這是必要的。但僅有這些是不夠的。為了保證私募基金的正常運作，使其全面保護投資者的利益，我們更要注意對私募基金的監管。在立法過程中，有同志認為，私募基金當事人之間既是愿打愿挨的關系，政府何必要去管它呢？我們認為，對私募基金不僅要規范，而且要監管，從我國實際來看，任何事物的產生都出現過問題，如股票、期貨、投資基金，無不如此。而且在法律出臺后如不加強監管，也可能使法律成為一紙空文，例如我們在證券法出臺后，證券市場照樣有虛假上市，虛假披露信息，操縱市場和內幕交易的情況。這里既有市場發展階段方面的原因，也有因條件限制監管力度跟不上的原因。因此，我們在對私募基金給予合法地位時，也應對他們的監管作出規定，即確定有關的監管部門，明確監管內容。同時賦予必要的監管權限和責任。當然，由于私募基金畢竟不面向社會公眾，對他們的監管務必不能管得過多，將其管死，否則就可能違背我們的立法初衷。
朱少平，1954年生，1977年武漢大學經濟系畢業。曾在國家計委辦公廳、體改法規司、政策研究室、國家體改委政策法規司等單位工作，現任全國人大財經委經濟法室主任。曾參與過《經濟合同法》(舊)、《全民所有制工業企業法》、《招標投標法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》等多部法律和有關文件的起草，參與過《公司法》、《證券法》、《信托法》、《商標法》、《反不正當競爭法》、《建筑法》、《海關法》等法律的研究討論。目前參與起草的法律主要有《投資基金法》、《中小企業促進法》、《政府采購法》、《破產法》等。
什么是私募基金
簡單地說，私募基金是投資基金的一個類別。一般而言，投資基金是一種利益共享、風險共擔的集合投資方式，即通過發行基金單位，集中投資者的資金，由基金托管人托管，基金管理人管理和運用資金，從事證券或某種實業投資的集合資金。在投資基金發展中，人們通過不同的標準和方法將其分為若干不同的種類。以運作模式，投資基金分為公司型和契約型：公司型基金是采用公司某種組織形式進行基金經營重要決策的基金形式；契約型基金是通過契約明確基金當事人各自權利義務的基金形式。以經營中資金總額能否追加，投資基金分為封閉式與開放式，前者在約定的期限內基金的資產是固定的，總額不能增加；后者在規定期限內，基金總額不固定，投資人可以方便地申購和贖回基金份額，基金也可以隨時增加發行。以投資對象的不同，投資基金分為證券投資基金、產業投資基金和風險投資基金。三類基金的投資對象分別是證券、一些特殊產業和高科技等。以投資風格，投資基金分為穩健成長型、投資收益型等。以基金所需資金的募集方式，投資基金分為公募基金與私募基金：所謂公募即向公眾募集資金形成的基金；所謂私募基金即向特定對象募集資金設立的基金。此外投資基金還可以按多種不同的標準和方式進行劃分，各種不同的基金類別總數可達數十種。
根據上述基金劃分情況可以看出，私募基金只是按基金資金募集方式劃分而形成的一種基金類別。它有兩個基本的特點：一是采取私募方式籌集資金，所謂私募方式，即向特定的投資對象募集資金；二是要以募集的資金形成一種從事專門投資，如證券、某種產業或高科技領域的基金。一般而言，募集是一種資金籌集方式。它分為向公眾募集和和向特定投資者募集兩種情況：向公眾募集即面向廣大的社會公眾募集資金；向特定的投資者募集，即向法律限定范圍內的投資者募集資金的情形。私募作為資金募集方式既可以用在公司設立中，也可以用在基金設立中。資金募集者采取私募方式募集資金后設立公司的稱為私募公司；以此資金設立基金的便是私募基金。由此我們說，私募基金只是按私募方式(即向特定的對象)募集資金設立的基金組織，它與財產所有權制度或私有制并無直接的緊密關系，將私募基金看作是“私人的基金”或者認為是“私有的基金”、私營企業的觀點都是對私募基金的誤解。
既然私募基金是采取私募的方式募集資金而形成的基金，而私募方式的一個基本特點是，基金所需資金只能向特定的投資者募集。這樣一來，私募基金與公募基金的區別便一目了然。公募基金由于其特性，可以面向公眾，即所有的投資者募集者資金。也因為如此，國家為了保護投資者的利益，要對公募基金進行嚴格的管理與監控，除實行募集機構的資格管理外，對于基金管理機構發行、管理基金都要進行嚴格的審批。而對于私募基金，法律通常要對其資金募集范圍加以必要的限制。這樣一來，私募基金就不能象公募基金一樣面向社會公眾募集資金，它的資金募集范圍是特定的，不得超范圍募集。對于私募基金的資金募集范圍，國外一般限定為具有一定實力的投資機構或個人投資者，即財產總額和投入基金的資本都在一定數額以上(如有的國家規定財產總額為500萬，投入基金資本額在20萬美元)。我國在起草投資基金法草案時，有人建議將私募基金投資人的范圍限定在個人財產200萬元人民幣，投入基金資本在20萬元人民幣以上，機構投資者投入資本在200萬元以上。由于私募基金的資金募集范圍限定較嚴，法律關系比較簡單，國家對其的管理與控制也比較少，在國外有的基本不管。而在我國，由于近年來各種名目繁多的代客理財業務發展的太多太濫，有不少擬通過私募基金合法化，且在這方面我們也沒有太多的經驗，為防止可能出現的問題，并嚴格保護投資者的利益，對私募基金的設立與運作仍需進行必要的監管。
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