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銀廣夏賠償案之所以暫不被受理和審理，法律界人士普遍認(rèn)為，是因?yàn)槲覈F(xiàn)有的法律體系中關(guān)于證券侵權(quán)賠償訴訟的條款多是原則性的，缺乏可操作性，尤其是一些根本性的問題，如損失數(shù)額的計算確認(rèn)、侵權(quán)行為與損害后果之間的因果關(guān)系、訴訟主體等，目前還沒有明確的法律依據(jù)或判例可供遵循，這也是以往這類案件屢告不遂的原因所在。本版昨天已經(jīng)對訴訟主體和方式進(jìn)行了探討，今天我們將圍繞損失額的確認(rèn)和舉證責(zé)任兩大難點(diǎn)進(jìn)行深刻剖析。
證券交易侵權(quán)案中損失額的確認(rèn)
在類似銀廣夏等民事賠償案的訴訟中，損失額的確認(rèn)尤為重要和困難。提起賠償訴訟的首要問題即是：要讓人家賠償多少？依據(jù)何在？如拿不出一個令人信服的結(jié)論，如何起訴？“無損害即無賠償”。同時由于證券交易價格瞬息萬變的特性，如何合理地確認(rèn)損失額也不是容易的事，有人甚至將它稱為“世界性的難題”。在此我們就作一探討。
證券交易侵權(quán)案中損失的概念
證券交易侵權(quán)案件主要包括：證券欺詐糾紛、證券內(nèi)幕交易糾紛、操縱證券交易市場糾紛、虛假證券信息糾紛等(不含發(fā)行市場即一級市場的侵權(quán)案件)。這類案件中的侵權(quán)行為直接指向財產(chǎn)權(quán)，財產(chǎn)權(quán)是它的侵害目標(biāo)，不涉及人身權(quán)遭侵害的問題。其次，由于證券交易具有價格的多變性、價格的不可預(yù)測性等特性，投資者的財產(chǎn)利益只有在特定的時間上才能被確認(rèn)，在未來的某個時間段內(nèi)，投資者持有的證券價格是升是降不能被確認(rèn)。故證券交易侵權(quán)案件中的損失只能確認(rèn)為直接利益、既得利益的喪失，即直接損失，而不能包括間接損失。
需要明確的是：證券交易中的既得利益不同于通常所說的既得利益。通常說的既得利益是為當(dāng)事人實(shí)際占有的，數(shù)額確定的利益，但證券交易中可能被侵害的財產(chǎn)利益是投資者持有的證券所體現(xiàn)的財產(chǎn)利益，在其賣出變現(xiàn)以前，數(shù)額仍然是不確定的，但在當(dāng)前或之前一經(jīng)賣出變現(xiàn)，則是實(shí)際可得到的、確定的，故應(yīng)視為既得利益，即俗稱的“帳面利潤”屬既得利益。如果證券投資者賣出證券之后的財產(chǎn)利益再遭侵害，就不再屬于證券交易中的侵權(quán)行為了。
證券交易侵權(quán)案中損失的范圍
橫向
證券交易侵權(quán)案件中橫向方面可能涉及的損失主要有：
1、證券交易價格的降低。交易價格的上升或下降是證券交易贏虧的指標(biāo)，交易價格的降低導(dǎo)致投資者持有的證券價值減少是證券交易侵權(quán)案件中損失的主要體現(xiàn)。
2、利息損失。即證券投資者因支出貨幣購買證券而在持有證券期間喪失的該貨幣如在銀行儲蓄能帶來的收益。
3、交易費(fèi)用的支出。指買賣證券所必須支付的傭金、印花稅、交割費(fèi)等。
4、其他費(fèi)用。如從事證券交易所需的誤工、交通、通信等費(fèi)用。
在上述三項(xiàng)中，第1項(xiàng)交易價格的降低毫無疑問屬于證券交易侵權(quán)案件中的損失，對其余三項(xiàng)是否屬于這里的損失，則有不同的意見。在國外有不同的做法：有的將“2”、“3”二項(xiàng)納入損失范圍；有的則將“3”納入而剔除“2”；也有的將“2”限定為交易價格降低而致?lián)p失部分的利息。在國內(nèi)，學(xué)者的意見也不同。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)將上述“1”“2”“3”三項(xiàng)均納入損失額之中，認(rèn)為交易損失額“即交易者實(shí)際投資證券時支付的金額，與他賣出或提起訴訟時可獲得金錢數(shù)額之間的差額”，“再補(bǔ)上買入到賣出這段期間按投入數(shù)額可得的銀行利息”。
筆者認(rèn)為，這種計算方法雖然簡單易行，卻有失公正、合理。先不說將買入、賣出的差額直接納入損失是否合理(下文將論及)，將利息、交易費(fèi)用(買入、賣出證券的金額之差已含交易費(fèi)用)納入損失之中，向侵權(quán)者索賠是不合理的，也是違反侵權(quán)行為法中侵權(quán)行為構(gòu)成要件原理的，因?yàn)槔⒌膯适А⒔灰踪M(fèi)用的支出與侵權(quán)行為之間沒有因果關(guān)系，任何人只要從事證券投資，就必然要付出這兩項(xiàng)成本。至于為投資證券而支付的其他費(fèi)用，如交通費(fèi)、通信費(fèi)、誤工費(fèi)等，同理也不能包含其中。
此外，筆者認(rèn)為證券交易侵權(quán)案件中的被侵害人為訴訟而支付的必要費(fèi)用雖不屬于案件中的損失，但在提出賠償訴訟時，應(yīng)作為賠償項(xiàng)目之一納入訴訟請求。因?yàn)樵谇謾?quán)行為法中，全部賠償原則為侵權(quán)損害的賠償原則之一。如果被侵害人為彌補(bǔ)損失而提起賠償訴訟，反過來又造成了新的損失，則顯然不符合這一原則。
縱向
在縱向方面，證券交易侵權(quán)案件中損失計算的期間如何確定難度頗大，是證券交易侵權(quán)案件中的核心問題。對此，國內(nèi)外各方有不同的主張。
美國1933年證券法規(guī)定，損失計算的方法為：購入證券而支付的金額(不超過證券向公眾發(fā)行時的價格)與以下三種情況下證券價格之差：(1)提出訴訟時；(2)賣出時；(3)判決前被處理時。我國學(xué)者也有不同主張。歸納起來，這些主張的共同點(diǎn)是：計算損失額的起點(diǎn)是買入時，止點(diǎn)是賣出時或訴訟時(判決時)。
對此，筆者認(rèn)為不夠公正、合理。眾所周知，證券市場交易價格瞬息萬變，價格波動是其固有屬性，在任何一個時間段內(nèi)證券交易價格總有差額，或正或負(fù)，通常來說都是正常的。侵權(quán)行為也會導(dǎo)致證券交易價格的波動，這是異常的波動。關(guān)鍵在于如何區(qū)分這兩種不同的波動。只有異常波動造成投資者的損失，才應(yīng)由侵權(quán)者負(fù)責(zé)，否則有失公允。
1、關(guān)于計算損失的開始時間、初始價格。從字面理解，美國1933年證券法中規(guī)定的買入價，有兩種可能：一是發(fā)行價格，即一級市場的原始股投資者購買的價格；二是交易市場(即二級市場)中在跌破發(fā)行價時買入的價格。本文討論的是證券交易侵權(quán)案件中的損失問題，屬二級市場。同時，在我國目前證券市場中，一級市場基本穩(wěn)賺不賠，二級市場也鮮有跌破發(fā)行價的。在這兩種情況下，投資者購入的證券因遭侵權(quán)而受損失的目前還沒有，盡管不排除以后會有，但至少目前在我國不適用以此作起點(diǎn)的損失計算方法。另外，照此方法，如按高于發(fā)行價買入的投資者遭侵權(quán)，其與發(fā)行價的差額將得不到賠償，這是其一。第二，以買入價作為計算損失的起點(diǎn)，把正常的市場因素導(dǎo)致的證券價格波動與侵權(quán)導(dǎo)致的異常波動混同了起來。第三，以買入價作為計算損失的起點(diǎn)將可能導(dǎo)致這樣一種情況：投資者購入證券后在市場總體向好的背景下價格一路走高，在侵權(quán)行為實(shí)施后或開始影響市場后價格調(diào)頭向下，但仍然高于買入價。在此情況下投資者有無損失？能否起訴？答案將是否定的，由于有利的市場因素被侵權(quán)者享有，侵權(quán)者不僅無過反而有功了，顯然不合情理。
筆者認(rèn)為，應(yīng)把侵權(quán)行為開始影響證券市場的時間作為計算損失的起點(diǎn)，即把此時投資者持有證券的價格作為計算損失差額的初始價。盡管實(shí)踐中侵權(quán)行為在證券市場中發(fā)生作用不一定是驟然啟動的，多數(shù)情況下是潛移默化的，不可能把時間精確到某日或某時。但這個時間在法律上則是可以確認(rèn)的，可以監(jiān)管部門、證交所、上市公司等披露的相關(guān)信息為準(zhǔn)，即將披露相關(guān)信息的時間視為被披露的侵權(quán)行為(即證券市場的各種違法、違規(guī)行為)影響證券市場的時間，或者將監(jiān)管部門查處公告中認(rèn)定的時間視為侵權(quán)行為影響證券市場的時間。這兩個時間可由被侵害者在起訴索賠時選擇適用。這樣不僅帶來了實(shí)踐上的可操作性，在理論上也是說得通的，因?yàn)榍謾?quán)行為對證券市場的影響主要通過二個途徑：一是信息傳播，二是操縱交易，其實(shí)際影響市場的時間盡管有可能在上述時間之前，但是證券市場上消息滿天飛、真假莫辨也是其特點(diǎn)之一，任何信息在未經(jīng)合法確認(rèn)以前只能作為一般意義上的消息，其對市場的作用也只能視為正常的。操縱證券交易的行為如未經(jīng)監(jiān)管部門查處認(rèn)定，即便存在，投資者也無法舉證起訴。
當(dāng)然，這個作為計算損失起
點(diǎn)的時間不宜認(rèn)定為具體的某一天(交易日)，這個初始價格也不宜精確到某一交易日的收市價。由于證券交易價格瞬間變化的特性，把某一瞬間的交易價格作為投資者賣出變現(xiàn)的價格不具有代表性，宜將該初始價格設(shè)定為根據(jù)上述方法確定的侵權(quán)行為影響市場的時間前一個合理期間的平均交易價格。這個“合理期間”具體確定為多長時間？筆者認(rèn)為，可參照證交所交易規(guī)則中的相關(guān)規(guī)定，《上海、深圳證券交易所交易規(guī)則》第九十一條規(guī)定：對于連續(xù)三天以上(含三天)達(dá)到漲跌幅限制的證券，交易所對其實(shí)施停牌(暫停交易)半天，并予以公告。從中可以看出，交易規(guī)則把連續(xù)三天的交易行情作為判斷行情異常波動的基本時間單位，故這里的“合理期間”不妨也確定為三天(交易日)，即計算損失額的初始價格為侵權(quán)行為影響證券市場的時間前三個交易日的平均交易價格。
2、關(guān)于計算損失的結(jié)束時間、終極價格。如前所述，侵權(quán)行為對證券交易影響的結(jié)束也不是嘎然而止的，更多的則表現(xiàn)為一個過程。但在法律上，這個時間同樣是可以確認(rèn)的，面對侵權(quán)行為(已有正規(guī)披露的信息)，投資者需要也應(yīng)當(dāng)采取應(yīng)對措施，即及時賣出止損，防止損失的進(jìn)一步擴(kuò)大。《民法通則》第114條規(guī)定，當(dāng)事人一方因另一方違反合同受到損失的，應(yīng)當(dāng)及時采取措施防止損失的擴(kuò)大；沒有及時采取措施致使損失擴(kuò)大的，無權(quán)就擴(kuò)大的損失要求賠償。該條雖然是對違約責(zé)任作的規(guī)定，但也應(yīng)適用于侵權(quán)責(zé)任中。倘若由于投資者未及時賣出證券，而價格繼續(xù)下跌，繼續(xù)讓侵權(quán)者承擔(dān)以后的責(zé)任，則既不合法也不合理。況且這以后的價格下跌，可能已不是侵權(quán)因素的影響了。倘若證券價格回升，則部分或全部免除了侵權(quán)者的責(zé)任，也不合理。這里的及時賣出止損，同樣不宜認(rèn)定為一個具體的時間點(diǎn)，而應(yīng)是一個合理期間。這個期間同樣宜設(shè)定為侵權(quán)行為的信息經(jīng)披露后能正常交易起的三個交易日。因受交易規(guī)則限制，信息披露后可能被停止交易一定時間，恢復(fù)交易后也有可能因受價格跌幅限制而不能正常交易，故設(shè)定為能正常交易起的三個交易日，將這三個交易日的平均交易價格作為計算損失額的終極價格。
如此確定計算損失額的兩個價格，既體現(xiàn)了合理性，也具有可操作性，同時照顧到了被侵害者舉證的可能性，應(yīng)當(dāng)是可行的，但要最終運(yùn)用于司法實(shí)踐，還需法律或司法解釋予以確認(rèn)。
(浙江省嘉興市公安局秀洲區(qū)分局 徐金榮)
中倫金通律師事務(wù)所律師宣偉華：證券侵權(quán)訴訟應(yīng)適用舉證責(zé)任倒置原則
《民法通則》規(guī)定，一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件有四個：有侵權(quán)的事實(shí)、主觀有過錯、有損害結(jié)果的發(fā)生、侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間存在必然的因果關(guān)系。而根據(jù)民事訴訟法關(guān)于舉證責(zé)任的原理，世界各國都采用了“誰主張，誰舉證”的原則，我國也不例外。這表明，原告必須圍繞這四點(diǎn)主張自己的請求。如此，如果將銀廣夏等類似案件也界定為一般侵權(quán)案件，適用一般侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則的話，投資者原告將是很難獲得勝訴的。
由于證券類侵權(quán)民事賠償訴訟有其不同于普通民事訴訟的特別之處，原告投資者在提起和進(jìn)行民事賠償訴訟時，其舉證的最大障礙就是資料或者證據(jù)的收集。由于投資者缺乏必要的、專門的知識和手段，投資者與公司及董事等侵權(quán)責(zé)任人信息量及資料的不對稱因素，或者因收集證據(jù)所需的人力、財力之短缺等，都將成為投資者舉證的障礙；而且，由于投資者通常遠(yuǎn)離公司經(jīng)營，對公司等侵權(quán)責(zé)任人的不法行為(操縱股價、虛構(gòu)財務(wù)利潤、發(fā)布虛假信息、內(nèi)幕交易行為等)缺乏全面認(rèn)識的客觀條件，因此，在收集證據(jù)時如果得不到公司的配合，甚至公司不僅不配合，反而隱藏或隱瞞證據(jù)，則對原告而言是不公平的。因此，應(yīng)將此類訴訟當(dāng)事人的舉證責(zé)任問題，放置于產(chǎn)品責(zé)任訴訟、環(huán)境污染責(zé)任訴訟、醫(yī)療事故責(zé)任訴訟等特殊的現(xiàn)代型侵權(quán)責(zé)任案件的層面來認(rèn)識。當(dāng)然，這只是筆者的個人觀點(diǎn)，并且，我認(rèn)為，這也是我國民事訴訟舉證責(zé)任制度需要改革的所在。
鑒于此，我們認(rèn)為，證券市場的侵權(quán)行為應(yīng)定性為特殊侵權(quán)行為，適用特殊侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則。故在舉證責(zé)任方面不應(yīng)遵循一般意義上的“誰主張，誰舉證”的原則；在因果關(guān)系的證明和舉證責(zé)任的分擔(dān)上，實(shí)行因果關(guān)系推定論，即投資者的損失可以推定為由被告的行為所造成，即以舉證責(zé)任倒置的方式免除原告的舉證責(zé)任，但賦予被告以免責(zé)抗辯權(quán)。雖然如此，投資者還是必須對自己是合格的訴訟主體進(jìn)行舉證。例如，自己在某一特殊階段持有或曾經(jīng)持有某公司股票(通常表現(xiàn)為交割單或由開戶的證券營業(yè)部出具專門證明)且未過訴訟時效；自己買賣股票受到損失的證明(買入價與某一特定時間點(diǎn)或時間段均價的差價)；侵權(quán)行為人侵權(quán)的初步證據(jù)(例如，證監(jiān)會通報的違法事實(shí)或行政處罰、被法院判處刑事犯罪的事實(shí)、虛假公告的書證等)。
上海市上正律師事務(wù)所律師徐國榮：銀廣夏造假是導(dǎo)致股價下跌的唯一原因嗎
目前很多法律界人士認(rèn)為舉證問題主要在于舉證責(zé)任究竟應(yīng)由誰來承擔(dān)。但我認(rèn)為關(guān)鍵的問題在于銀廣夏的作假行為與投資者因股價下跌而造成的損失是否存在因果關(guān)系。法律上的因果關(guān)系應(yīng)是某一原因必然導(dǎo)致某一結(jié)果，反過來某一結(jié)果必然由某一原因產(chǎn)生。不可否認(rèn)，銀廣夏的作假行為會產(chǎn)生股價下跌的可能性，但絕不是唯一的原因。縱觀近期的股市，大盤走勢一直不佳，不僅銀廣夏股票天天下跌，其它一些個股也在天天下跌。是否可以認(rèn)為銀廣夏的作假行為導(dǎo)致了整個股市的下跌呢？如果能成立，所有因股價下跌而受損失的投資者都可告銀廣夏了，這樣的判斷顯然是武斷的。這說明銀廣夏股票下跌除了銀廣夏的作假行為外必然還有其他各種原因，是各種原因的綜合作用導(dǎo)致了銀廣夏股票的下跌。如果沒有銀廣夏的作假行為，銀廣夏股票也很有可能隨著大盤走勢而下跌。導(dǎo)致銀廣夏股票下跌的各種原因很難全部羅列，對股票下跌的作用更無法量化。因此，銀廣夏的作假行為與投資者因股價下跌而造成的損失之間的因果關(guān)系是很難認(rèn)定的，而這在具體的司法審判中是必須準(zhǔn)確認(rèn)定的。如果為了解決這一問題，簡單地把舉證責(zé)任倒置為被告，因?yàn)榇嬖谏鲜龅目陀^情況，我認(rèn)為也是有失公正的。
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