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李東
“銀廣夏”目前已進入法律程序，尤其是廣大股民要求民事賠償引人關注。但是，筆者認為，依目前我國的法律規(guī)定，要求銀廣夏民事賠償存在諸多困難。
起訴階段存在的三個法律障礙
1、 確定當事人的問題。“就訴訟機制而言，證券民事訴訟具有其自身的特點，由于上市公司股民人數(shù)眾多，一旦發(fā)生證券市場違法行為，往往會造成大量中小投資者的利益受到損害，因此證券市場中的案件的顯著特點就是案件當事人眾多，所涉金額巨大” 。在本案中，中小股東提起訴訟的主要依據(jù)是《證券法》第六十三條：發(fā)行人、承銷的證券公司公告招股說明書、公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告，存在虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏，致使投資人在證券交易中遭到損失的，發(fā)行人、承銷的證券公司應當承擔賠償責任，發(fā)行人、承銷的證券公司的負有責任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應當承擔連帶賠償責任。應該說，這是目前證券法規(guī)定得比較完整的關于民事責任的條款。但該條存在明顯的不足，其對請求權(quán)的主體并沒有作出規(guī)定。在確定本案的原告上存在以下問題：一是，我們可以看到，在銀廣夏案件中，受害的中小股民人數(shù)是眾多的，如果起訴請求賠償，是作為必要共同訴訟的必要共同原告起訴，還是作為一般共同原告訴訟呢？法律沒有這方面的規(guī)定。但我們可以想象，不合并審理的話，就目前中國證券市場這種不規(guī)范的情形來看，以中國司法機關現(xiàn)有的資源根本就無法全面有效的解決這些糾紛。二是，究竟哪些股東擁有賠償請求權(quán)，是所有的不知情的股東還是在某些時間段購進該股票的中小股民？在這個問題上同樣存在法律空白。法院在無法確定請求權(quán)人的情況下而立案審理此案，勢必導致為解決部分人的不公時，又給其他權(quán)利人造成新的不公的可能性出現(xiàn)。
2、 案件定性問題。本案在目前階段能否作為單獨民事案件立案審理，還存在很大的問題。據(jù)全景網(wǎng)絡證券時報報道，銀廣夏于9月11日發(fā)布公告稱，公司已于9月8日接到寧夏回族自治區(qū)公安廳正式通知，公司原董事局副主席、總裁李有強，原董事局秘書、財務總監(jiān)、總會計師丁功民，天津廣夏(集團)有限公司董事長董博、原總經(jīng)理閆金岱涉嫌提供虛假財會報告罪，被刑事拘留。這說明此案已由證監(jiān)會移交司法機關處理，案件進入了刑事訴訟程序。毫無疑問，當案件進入了刑事訴訟程序，所有的相關民事訴訟應該停止，這就是平時所說的先刑事后民事。據(jù)相關報道，有的代理律師打算以“虛假信息糾紛”為案由，通過民事糾紛程序解決賠償問題。但是目前此案涉及刑事犯罪，且尚在偵查階段，銀廣夏事件究竟是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么罪，還沒有定論。從該股二級市場的表現(xiàn)看，不排除涉及操縱證券交易價格罪，而發(fā)布虛假信息只是一種手段的情況。在此情況下，當事人提起民事訴訟或法院以單純的民事案件受理，都是一種貿(mào)然的做法。因為，如果此案構(gòu)成犯罪，因犯罪導致當事人財產(chǎn)損失的，受害人可以提起刑事附帶民事訴訟，而不是單獨提起民事訴訟。因此，能否單獨作為民事案件處理，必須等刑事案件偵查階段完成后，方能決定。根據(jù)《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第八十九條的規(guī)定，附帶民事訴訟應當在刑事立案以后第一審判決宣告以前提起。也就是說，在本案中受害的中小股東可以在規(guī)定的任何時候提起。根據(jù)該解釋第九十條的規(guī)定，在偵查、預審、審查起訴階段，中小股東可以向公安機關、人民檢察院提出賠償要求，經(jīng)公安機關、人民檢察院記錄在案的，刑事案件起訴后，人民法院應當按附帶民事訴訟案件受理。盡管當前有報道稱已有法院受理此案，但不排除法院在受理后會采取中止審理、駁回起訴或移送有管轄權(quán)的法院審理的可能性。
3、 地域管轄問題。此案不管能否作為民事案件單獨審理，都存在管轄問題。前文已述，證券市場的案件的顯著特點就是案件當事人眾多，如簡單地以侵權(quán)案來認定損害結(jié)果地法院有管轄權(quán)的話，一旦證券市場發(fā)生糾紛，僅一個案子，可能全國各地法院都要忙個不停。而且由于受訴法院的不同，在某些方面的認識上肯定會出現(xiàn)或多或少的偏差，這就會導致相同的案件其處理結(jié)果大相徑庭。這樣的結(jié)果也不是受害的中小股民所愿看到的。因此，一旦發(fā)生此類案件，不宜分案審理，而應合并審理。我國現(xiàn)行法律對此類案件的管轄并無規(guī)定，在此情況下，未報請最高法院指定管轄，由某個法院單獨分案審理是不切實際的，也是不負責任的。如此案涉及刑事犯罪，其管轄是有法律明文規(guī)定的。根據(jù)我國刑訴法第七十八條的規(guī)定：“附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審理，只有在為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟”。也就是說如本案是附帶民事訴訟，則由負責刑事審判的法院負責審理。如此案構(gòu)成犯罪，應屬單位犯罪。依據(jù)《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第七條規(guī)定，“單位犯罪的刑事案件，由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告單位住所地的人民法院管轄更為適宜的，可以由被告單位住所地的人民法院管轄”，那么，有管轄權(quán)的法院應該是天津或?qū)幭幕刈遄灾螀^(qū)法院。
審理階段的兩個法律障礙
1、如何認定中小投資者在交易中的損失是由于銀廣夏發(fā)布虛假信息而導致的，這個舉證責任由誰承擔？如果由中小投資者承擔，中小投資者應該舉出什么證據(jù)才能證明自己的主張？根據(jù)有的國家的法律，在此情況下，是由被告舉證的。只有被告能證明中小投資者的損失不是由于虛假信息而導致的，被告才不需承擔責任。然而，我國的法律在這方面還是空白。
2、損失認定的標準無法確定。在民事審判中，對于確實存在的損害，在計算時，有法律規(guī)定的依據(jù)法律，沒有法律規(guī)定的，依據(jù)國家政策或合理原則。我國法律并沒有關于證券市場方面的糾紛引起的損失的計算標準的規(guī)定，而且計算該種損失本身就是件技術性很強的事情，遠超出了法官作出合理性判斷的能力范圍。首先，手上還持有銀廣夏股票的投資者，其損失應該怎樣計算？大家都知道，如果股票未作交易，存在的是帳面虧損，而不是實際虧損。我國法律在計算損失金額時，一般是按實際損失計算。而且，股票未售出，股價每時每刻都在變化，損失額按什么時候的股價計算才是公平、公正的無法確定。其次，在證券市場上一旦出現(xiàn)損害中小投資者利益的情況，中小投資者的損失是不可能得到充分的賠償?shù)模@種賠償只能做到相對公平。那么以什么標準來計算賠償金額就成了一個技術性非常強的事情。
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