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近日，銀廣夏案引起市場的廣泛關注，市場再次向我們提出了一個問題——投資者特別是中小投資者利益的法律保護問題。中國證監會也表示，鼓勵合法權益受侵害的中小股東充分利用現有的民事訴訟法律機制，提出損害賠償訴訟，筆者擬就銀廣夏事件當事人應付的民事責任作一探討。
銀廣夏公司
我國證券法第63條規定，：“發行人、承銷的證券公司公告招股說明書、公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告，存在虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發行人、承銷的證券公司應當承擔賠償責任，……”對于上市公司所適用歸責原則的理解，法學界存在爭議，有學者認為其為過錯推定原則，另有學者認為其為無過錯原則。筆者以為該條文屬于典型的無過錯原則，對于上市公司銀廣夏公司而言，不必區分其主觀是故意或過失，只要有不實陳述，即應當承擔責任，公司承擔責任后，可以向有過錯的董事、經理、監事追償。筆者以為這種較為苛刻的歸責原則對于作為信息源控制人的銀廣夏公司而言毫不為過，也是符合國際上大多數國家的立法趨勢的。
券商
我國證券法第63條同樣規定了券商承擔的民事責任，由于法律條文太粗化，僅從法律條文本身理解，似乎券商與發行人承擔相同的民事責任，其歸責原則同樣是無過錯原則。筆者以為承銷商應承擔的責任應視具體情況而定。就本案而言，如果承銷商與銀廣夏公司惡意通謀，則雙方構成共同侵權，承銷商應承擔連帶賠償責任，因為根據民法原理，其雙方之間主觀上具有共同的意思聯絡，實施了共同侵權行為，理應承擔連帶責任。若承銷商僅僅因為過失或疏忽，未盡盡職調查義務，則應承擔補充責任。因為證券發行人是信息源的最終控制人，最了解影響投資人投資決定或證券價格的信息，當然應盡最高的義務。事實上，關于承銷商的責任問題，世界上的不同國家或地區立法不盡相同。日本《證券交易法》第21條規定，承銷商對于經會計師簽證部分，只需舉證不知虛假記載，即可免責；對于未經簽證部分應舉證已盡相當注意義務仍不知虛假，方可免責。通過以上分析，筆者以為由于承銷商事實上相當于發行人保證人地位，筆者建議還是采取過錯推定原則較為妥當。
中天勤會計師事務所
我國證券法第202條規定：“為證券的發行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書等文件的專業機構，就其所應負責的內容弄虛作假的，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下罰款，并由有關主管部門責令該機構停業，吊銷直接責任人員的資格證書。造成損失的，承擔連帶賠償責任。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”該條法律規定已經引起了司法界的較大爭議，首先，“弄虛作假”本身有“故意”的含義，實踐中經常出現中介機構疏忽大意而導致陳述不實或者重大遺漏的情況，難道這種情況就不應當受到法律的懲戒嗎？其次，連帶賠償責任適用于共同侵權行為，會計師事務所即使在故意弄虛作假的情況下，也未必與上市公司通謀。就銀廣夏案而言，如果中天勤會計師事務所與銀廣夏公司進行通謀的話，毫無疑問其應當承擔連帶賠償責任；如果未有通謀的話，還是應由銀廣夏公司承擔主要賠償責任，中天勤會計師事務所承擔補充的責任。除此以外，筆者以為，為了切實保護投資者的利益，應當明確規定對于因疏忽大意而造成上市公司信息披露不實或重大遺漏的會計師事務所，承擔對于投資者的補充責任。至于歸責原則，筆者以為宜采用過錯推定原則。
(華東政法學院 胡旭鵬 范雯霞)
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