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韓志國
內容提要：在上市公司中引入獨立董事制度，將有助于解決我國上市公司治理失效問題。但解決這個問題，僅靠引進幾個獨立董事還是不夠的。從目前來看，在引進獨立董事制度，對董事會進行改造的同時，還應引進獨立監事制度，以形成公司內部的相應的制衡機制；從長遠來說，則必須致力于公司股權結構的變革和市場機制的完善，從而真正建立起市場
化的公司治理結構。為了真正發揮獨立監事的作用，并使之與獨立董事有效配合，還必須把握住三個基本的要點：其一，獨立監事必須是強勢群體，即上市公司監事會成員中的三分之二以上必須是獨立監事，而且獨立監事必須由具有資格的專業會計人員擔任；其二，獨立監事與獨立董事必須有明確的職能分工，避免相互間的權力交叉和相互掣肘；其三，獨立監事與獨立董事的相互協同應有制度保障。同時，要注意解決好獨立董事與獨立監事的激勵與約束問題、獨立董事與獨立監事的專業與兼業問題，以及引進獨立董事和獨立監事制度與公司治理結構建設的總體推進問題。
作為完善上市公司治理結構的一項重要舉措，獨立董事制度已經被正式引入我國。這是完善我國公司治理結構的一個有益嘗試，它對改變我國上市公司治理失效問題具有積極意義。問題在于，我國上市公司治理中的問題是一種“綜合癥”。解決這個問題，單靠引進幾個獨立董事顯然是不夠的。從目前來看，在引進獨立董事制度、對董事會進行改造的同時，還應引進獨立監事制度，以形成公司內部的相應的制衡機制；從長遠來說，則必須致力于公司股權結構的變革和市場機制的完善，從而真正建立起市場化的公司治理結構。
獨立董事屬于弱勢群體。在“內部人”控制的濃重氛圍下，獨立董事可能孤掌難鳴
因“一股獨大”而引致的“內部人”控制問題是我國上市公司中存在的比較普遍的現象，也是我國上市公司與發達市場經濟國家上市公司的最顯著的區別之一。而且，我國上市公司的“一股獨大”，還呈現出兩個鮮明的特點：一是“獨大”的“一股”主要是國有股，國有股占上市公司股本總額的53%，而國有股的股東則是各級行政管理部門，行政部門通過行政方式和行政手段來行使國有股股權，使得行政機制在上市公司中得以保存并蔓延開來。盡管《公司法》規定上市公司的董事長和總經理由公司自行選任，但在相當多的上市公司中，董事長和總經理都還由主管部門委派，這就使得上市公司在對市場負責、對股東負責和對上級行政主管部門負責的選擇中更多地傾向于后者。二是國有股不但“獨大”，而且不能流動，這不但使上市公司治理結構畸型化呈現出剛性的特點，而且還使得上市公司在進行經營和決策時，時時刻刻都必須注意理順與“行政權威”的關系，而國有股的代理人在行使權力時又可以時時打著維護國家利益的旗號，從而使其他股東和董事望而卻步。在這樣強大的行政機制面前，僅僅引入幾個獨立董事，雖然可以使公司治理結構有一定改觀，但要想有大的作為，恐怕是不現實的。
應當看到，我國上市公司的“內部人”控制問題，并不是個別的和局部的現象，而是普遍存在。根據上海證券交易所1999年底對滬市上市公司進行的《上市公司治理狀況的問卷調查》，董事會、監事會和經營管理機構都存在著嚴重的“內部人”控制問題。在這種情況下，加之對獨立董事又沒有特殊的賦權機制、行政機制和激勵機制，指望獨立董事能與大股東抗衡并代表中小股東利益，實際上也是不現實的。特別是按照現行規定，大股東也可以提名并可以在股東大會上選舉獨立董事，再加上我國《公司法》在選擇董事上并沒有引入累積投票制，這就使真正具有獨立性的董事候選人很難進入公司董事會。如果沒有其它機制和手段的配合，獨立董事就很可能成為“裝飾”。據統計，我國目前已有204家境內上市公司設立了獨立董事制度，共有獨立董事314名。就連鄭百文這樣的上市公司也在1995年聘請了獨立董事，但這些獨立董事到底在哪些方面發揮了什么樣的作用，至今人們都聞所未聞。
還應該指出的是，與比較廣泛地實行獨立董事制度的英美法系國家的一元體制不同，我國立法采用的是大陸法系的二元體制，二元體制的特點是在董事會之外設立一個專司監督職能的監事會，而一元體制中卻沒有這樣的監督機構，因而這些國家才把監督的職能賦予了董事會內部的獨立董事。本來，在二元體制下，監事會和董事會都對股東大會負責，它一方面要監督上市公司的財務狀況，確保公司財務的安全和真實；另一方面又要對董事會和經營管理機構的運作實行監督，確保公司的決策和經營能符合全體股東的利益和公司的長遠發展。但在我國，現在卻把提議聘用或解聘會計師事務所、獨立聘請外部審計機構和咨詢機構、對關聯交易進行審查等本應由監事會行使的職權轉移給了獨立董事，并且要求董事會下設的審計委員會中應有二分之一是獨立董事，獨立董事中至少有一人是會計專業人士，這樣，就幾乎把一元體制下的獨立董事制度照搬到我國上市公司中來了，形成了嚴重的機構重疊和權能交叉現象，并且可能因此而形成上市公司內部新的權責不分。鑒于我國公司立法體系中二元體制難以改變的現實，我認為在引入一元體制中的獨立董事制度時，不能忽視發揮監事會的作用。如果說，從根本上改變上市公司董事會“內部人”控制的狀況在目前還有很大難度的話，那么我認為應該從改造監事會入手，首先使監事會真正獨立起來，從而在上市公司中打入一個“楔子”，以便為將來進一步建立能夠對全體股東負責的有效的制衡機制創造條件。
獨立監事必須獨立于公司董事會和經營管理機構。獨立董事與獨立監事相互配合，才能夠對公司治理結構的改進起到有益的促進作用
與獨立董事相比，獨立監事的選任條件有相同之處，也有不同之處。從相同之處來看，獨立監事也不能在公司擔任除監事外的其他職務，并不能與其所受聘的上市公司及其主要股東存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系：1、獨立監事在最近一年內不能是上市公司或其附屬企業任職的董事會成員、經營管理機構成員及其直系親屬和主要社會關系成員；2、獨立監事在最近一年內不能直接或間接持有上市公司已發行股份1%以上或者是上市公司前10名股東中的自然人股東及其直系親屬；3、獨立監事在最近一年內不能在直接或間接持有上市公司已發行股份5%以上的股東單位或者是在上市公司前5名股東單位任職的人員及其直系親屬；4、獨立監事不能是為上市公司或其附屬企業提供財務、法律、咨詢等服務的人員。從不同之處來看，我認為獨立監事的核心特點應該是獨立于董事和董事會、經理和經營管理機構。具體說來，主要包括三個方面：1、董事單位的人員及與其有關聯的人員不能出任獨立監事；2、董事單位不能提名獨立監事；3、董事單位不能參加選舉獨立監事，即是說，獨立監事要由沒有出任董事和公司高級管理人員的股東來提名和選舉產生，以確保獨立監事能夠真正具有獨立性。
為了真正發揮獨立監事的作用，并使之與獨立董事有效配合從而完善公司的治理結構，還必須把握住三個基本的要點：
其一，獨立監事必須是強勢群體，即上市公司監事會成員中的三分之二以上必須是獨立監事，而且獨立監事必須由具有資格的專業會計人員擔任。從目前全國具有執業資格的專業會計人員的數量和水平來看，滿足這方面的需求是不成問題的。應該強調的是，獨立監事必須來自不同的單位，甚至是不同的地域，以便在獨立監事之間建立起相應的制約關系。
其二，獨立監事與獨立董事必須有明確的職能分工，避免相互間的權力交叉和相互掣肘。根據二元體制的立法要求，董事會的主要職責是決策，監事會的主要職責是監督，在建立獨立董事與獨立監事制度時，應該按照這樣的職能劃分來進行。在美國、英國等上市公司的一元體制下，獨立董事一般都下設審計、薪酬和提名委員會，但在我國上市公司的二元體制下，審計的功能應屬于監事會，獨立董事則應側重于建立戰略決策、薪酬和提名委員會。這樣，將有利于理順上市公司各個機構之間的關系，避免因功能交叉而造成機制紊亂。
其三，獨立監事與獨立董事的相互協同應有制度保障。獨立監事屬強勢群體(三分之二)，獨立董事屬弱勢群體(三分之一)，怎樣才能使這種強弱結合產生有利于公司治理的良性互動效應，是一個需要認真考慮的問題。我的看法是，有關公司投資和財務方面的決策，監事會應該對董事會的決定有否決權，當董事會對被監事會否決的事項進行再議時，必須有三分之二以上的董事(不含三分之二)同意方能通過。這樣，就可以為獨立董事在董事會內開展工作創造必要的條件，也可以使獨立董事的投票真正具有了含金量；獨立董事對董事會的決策特別是有關投資預算和財務預算有不同意見時，可以要求監事會進行審查，當監事會對董事會的預案予以否決后，董事會進行再議時也要遵從上述原則；當被監事會否決的議案在董事會獲得通過并提交給股東大會討論時，監事會可以就該議案表明態度，股東大會在對該議案進行表決時，應該采取復雜多數制即三分之二以上同意才能通過。這樣，就可以在上市公司中初步建立起一個相對有效的制衡機制。
無論是建立獨立監事制度還是獨立董事制度都不是治本之道。要真正構建完善的和有效的公司治理結構，還必須致力于推進上市公司的股權革命
在上市公司中引入獨立董事和獨立監事制度，并不是簡單地引入幾個人的問題，而是一種具有重要意義的改革嘗試。這種嘗試能否取得成效，能在多大范圍內取得成效，不僅取決于這種制度設計本身，而且還取決于與這種制度密切關聯的環境建設。從當前來看，有三個問題必須著力加以解決：
1、獨立董事與獨立監事的激勵與約束問題。目前，我國對獨立董事采取的是津貼制，津貼的數量由董事會制定預案并由股東大會通過。但津貼到底以多少為宜還是一個尚待研究的問題。由于獨立董事與獨立監事本身是要承擔決策和行權責任的，因而如果津貼過少，權利與義務不對稱，那么獨立董事與獨立監事就會失去參與公司事務的積極性；但如果津貼過多，導致獨立董事與獨立監事對津貼形成依賴，就又會使他們的獨立性大打折扣。比較可行的思路是，在獨立董事與獨立監事中率先引入股票期權制度，并且規定他們在不擔任獨立董事與獨立監事時，行權后可以在二級市場上轉讓。這樣，對建立風險與收益相對稱的激勵與約束機制可能會是有益的。
2、獨立董事與獨立監事的專業與兼業問題。目前，我國上市公司中的獨立董事大多由社會知名人士擔任，這些人士雖然具有較高的社會聲望，但大多十分繁忙，并且不了解上市公司投資和運營的專業知識和運作方式，這是我國上市公司中獨立董事人數眾多但作用甚微的一個重要原因。要真正發揮獨立董事與獨立監事的作用，就必須改變這種“花瓶”式的作法和非市場化的選擇方式，使獨立董事與獨立監事逐步由專業投資人士、專業科技人士和專業財會人士來擔任，以便使獨立董事與獨立監事的選擇逐步走上市場化的軌道。特別重要的是，要把獨立董事與獨立監事制度的建設作為企業家市場建設的一個有機組成部分，全面引入競爭機制，并且在年度股東大會上對獨立董事與獨立監事的工作業績作出評價，評價結果應作為股東大會公告的一個組成部分進行公示。這樣，就可以使市場選擇機制與社會評價機制能夠在越來越大的范圍內產生和發揮作用。
3、引進獨立董事和獨立監事制度與公司治理結構建設的總體推進問題。應當看到，無論是引進獨立董事制度還是獨立監事制度，都不是完善公司治理結構的治本之道，要建立起有效的公司治理結構，核心之點還在于進行公司股權制度的變革。必須看到，國外的獨立董事制度之所以能夠取得成功，一個重要原因在于這種制度是以股權革命為基礎的，股權革命的最重要意義是改變了財閥或個人對上市公司股權的控制，實現了股權的多元化和股權控制行為的市場化，從而為經營的社會化、風險的分散化和決策的科學化奠定了基礎。(作者系北京邦和財富研究所所長)
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