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沈理平 王光明
對私募基金進行法律規范，業界人士已成共識，立法機關也正在抓緊制定《投資基金法》。在此之前，有關私募基金的立法尚是空白。盡管國務院證券委已發布有《證券投資基金管理暫行辦法》，但那是針對公募基金而非私募基金。因此，《投資基金法》將是我國最先、也是最基本的法律依據，它對私募基金的影響也將是決定性的。有鑒于此，我們認為《
投資基金法》規范私募基金應注重以下幾個問題：
第一，私募基金的組織形式，即基金存在的法律形態。它是基金作為整體與投資人以外的主體發生關系的法律資格，也是確定基金管理人與投資人關系以及基金內部運行機制的法律基礎。就國外的經驗看，私募基金的組織形式主要有契約型和公司型兩種。前者以信托契約為基礎，投資人是基金的受益者，基金不具有法人資格；后者以公司法和投資基金法為基礎，投資人是股東，基金具法人資格。兩種形式各有優劣。鑒于私募基金是一種風險較大、且是管理人與基金份額持有人自擔風險的投資活動，《投資基金法》在規范私募基金的組織形式時，應當賦予基金管理人和投資人較大的自主權，讓基金管理人根據具體情況，如投資方向、基金規模等，自主決定采取的形式，投資人也可以根據本人對投資人權利和投資收益的要求，自主選擇欲加入的基金。
第二，私募基金的投資方向。私募基金是以盈利為目的的，追逐高額利潤是其設立的基本動機，將基金投向有高額收益的領域是其必然選擇。從各國經濟發展和私募基金的投資實踐看，能夠產生高收益的領域主要是受市場規律作用比較明顯的某些產業、高科技企業和金融衍生市場。其中金融衍生市場是私募基金投資的主要領域。在我國，由于目前正是經濟轉型時期，國家正在大力進行產業結構調整、發展高科技和證券市場，這些領域不僅需要巨額資金更是蘊藏著巨大的盈利機會。如果能以法律方式規范私募基金的準入，無疑可以實現“雙贏”的結果。特別在證券市場，私募基金的法律準入，有助于引導、發展機構投資，提高證券市場的效率。至于一些人擔心私募基金進入證券市場可能會加劇投機和違規違法，對此，一方面，隨著證券市場逐步成熟、理性，一些投機在市場規律的作用下會自然化解，另一方面，隨著證券市場相關法律制度的加強和完善以及執法力度的提高，違規違法的情況會逐漸減少。
第三，私募基金的投資人資格。理論上，任何持有富余資金的人都可以投資私募基金，無論是企業、個人、甚或其它組織、團體，只要擁有可支配的資金都可以成為私募基金的投資人。但實踐中，由于投資的期限性和風險性，客觀上要求投資資金的穩定和投資人相應的風險承擔能力，同時，基于運作需要，私募基金既要相應的資金規模又要一定的人數限制，因此，只有那些具有較強和較穩定的資金實力和風險承擔能力的人才能成為私募基金的“有資格的投資人”。否則，私募基金的運作效益勢必會受影響。我國借鑒美國經驗，在《〈投資基金法〉草案》中規定，私募基金投資者為自然人的，其凈資產不得少于100萬元，出資額不得少于20萬元；機構投資人凈資產不少于1000萬元，每次投資額不少于100萬元，且投資人要求具備一定的投資經驗和金融知識。但我國該規定方式和數額的合理性有待進一步商榷，有關投資的具體要求也應進一步完善。
第四，私募基金的風險防范機制。此處的風險主要是指投資人的風險，它來自兩個方面：一個是正常的投資風險，一個是基金管理人的道德風險。對此兩類風險，投資人在決定投資私募基金時，可以通過謹慎選擇基金管理人和約定相應條件進行先期防范；如果是公司型基金，還可以根據公司法，通過公司的制約機制進行防范。但投資人的個人防范和公司法上的制度防范，并不足以化解或最大限度地降低私募基金的風險，因為私募基金很大程度上受制于基金管理人，投資人處于被動地位。因此，針對私募基金的特點，《投資基金法》應規定特別制度以保護投資人利益。首先，規定基金發起人、管理人、托管人的資格和條件；其次，規定基金管理人向投資人披露信息制度；再次，借鑒國外經驗，規定基金管理人必須持有一定比例的基金份額，以保證基金管理人與投資人利益一致，一旦發生虧損，該部分資金將首先用來支付。此外，由于私募基金多使用財務杠桿操作，為防范風險還應當規定第三人如銀行、證券公司等與私募基金交易的監管制度。只有內部、外部全方位防范，才能最大限度地降低風險。
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