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核心提示
作為股民，即使沒買銀廣夏這只股票，相信這段時間也對銀廣夏事件給予了特別的關注。自從銀廣夏嚴重造假被媒體披露以后，整個證券市場一片嘩然。以前也曾經有過上市公司造假事件發生，但銀廣夏與那些造假公司相比有過之而無不及。證監會公開表示支持受到損害的中小股民利用法律手段向銀廣夏提出損害賠償的要求。現在已經有律師開始接手起訴
銀廣夏的案子。那么在與銀廣夏的這場官司中，現行的法律、法規能保護受損股民的利益嗎？證券市場存在哪些急需解決的問題？本期法律圓桌邀請專家探討這一話題。
-研討背景
今年8月號的《財經》雜志，以“銀廣夏陷阱”為題指出，在銀廣夏股價2000年440%離譜漲幅的背后，其實是一場徹頭徹尾的造假騙局。8月7日“銀廣夏A”發布風險提示公告，承認了媒體的部分指責。8月3日，中國證券監督管理委員會已對此事正式立案稽查，并于8月5日派稽查組抵達銀川。
中國證監會首席顧問梁定邦就銀廣夏問題發表講話說，如經調查銀廣夏造假屬實，就是觸犯刑法的行為，應對有關責任人繩之以法。
中國證監會副主席高西慶曾經表示，證監會鼓勵合法權益受侵害的中小股東聯合起來，充分利用現有的民事訴訟法律機制，提出損害賠償之訴。
9月6日，銀廣夏事件經過一個多月的立案調查有了初步結論，銀廣夏在1999年和2000年共虛構巨資利潤達7.45億元，證監會已依法將涉嫌造假的相關犯罪人員移送公安機關追究其刑事責任。有報道稱，在這起事件中，深圳中天勤會計師事務所為銀廣夏出具了嚴重失實的無保留意見的審計報告，其營業執照將被財政部吊銷。9月10日，銀廣夏復牌上市。
-議題一
“銀廣夏”事件涉及到哪些法律問題？誰應該為此承擔責任？
主持人：《財經》雜志最近公布了銀廣夏造假事件，在我國股市引發強烈震蕩，隨之而來的是一浪高過一浪的指責聲，甚至很多人將措辭激烈的責問直指中國股市。面對這樣一個驚天騙局，人們的激烈情緒是可以理解的，但處理銀廣夏事件最終要靠法律。目前盡管對銀廣夏的調查尚未得出正式結論，但并不妨礙我們根據已知事實作出合乎邏輯的推測。今天就請各位專家和我們的廣大讀者一起用理性、冷靜的目光來審視一下“銀廣夏”。
黃永慶：銀廣夏起碼存在兩個方面的法律問題，一是虛報利潤，還有就是重大的信息遺漏。這些事情都是證券法和有關的行政法規明確禁止的。上市公司肯定是要承擔法律責任的，刑事責任、行政責任，法律都有比較明確的規定，但是我國法律對民事責任這一方面規定得不是很具體。
冀宗儒：銀廣夏事件不僅損害了銀廣夏股民的權益，實際上對整個證券市場都構成損害。因為信息披露和信息公開制度是證券市場的基礎，如果上市公司做出虛假的信息，這就使投資者失去了作出投資決定的依據。這種欺詐性的信息披露是讓人特別震驚的。
賀強：這個案件的定性，絕對不單是銀廣夏這個上市公司信息披露違法。它可以作為一個被告，但是真正的被告可能還不僅僅是銀廣夏。這個事件實際上就是上市公司跟幕后操縱者勾結起來操縱利潤的金融詐騙案。銀廣夏敢于違法、違規的原因很多，關鍵是利潤的誘惑，操縱證券市場配合二級市場炒作。所以如果只查披露信息違法，不能解決根本問題。關鍵是必須跟查處二級市場結合起來，查清上市公司是如何配合二級市場進行炒作，如何欺騙股民獲取暴利的。
石少俠：公司上市和上市以后運作的過程中，中介機構起的作用需要認真地反思。設立這些中介機構本來是要它們作為“經濟警察”，履行下放給它們的部分行政職權，協助證券監管機構把關，但是實際上沒有起到這個作用，違規、違法的中介機構都要承擔法律責任。
根據目前公司法和證券法的規定，要追究上市公司和有關機構的刑事責任和行政責任是比較容易的，由于現行法律重刑(行)輕民，對民事責任的規定很少，這是因為公司法和證券法關注的是公司違規對社會經濟秩序的破壞而忽略了對股民權益的損害，現在到了必須加強和完善民事賠償責任的時候了。
殷少平：在這個事情上，有關的監管機構應該有人對此承擔責任。證券方面的法規不是沒有，既然已經制定了就應該去監管。但是事實上監管部門沒有做好這個工作，應該有人為此承擔責任。
-議題二
股民能獲得民事賠償嗎？
主持人：如何追究“銀廣夏”的責任人，相信司法機關和證券監管部門會作出公正處理。其實，老百姓最關心的問題是，作為這個騙局的受害者，股民能獲得賠償嗎？證監會也曾明確表示鼓勵中小股民向銀廣夏提起訴訟，要求對損害進行賠償，我也注意到有些律師公開表示愿意接受股民的委托向“銀廣夏”索賠。在座的專家如何看待這個問題？
石少俠：根據目前公司法的規定，想使受害股民的權益得到充分的救濟不太可能。股民提起訴訟能夠依據的法律規定主要有兩條：公司法第63條講的是董事、監事、經理違反法律規定，損害公司權益的，應當承擔賠償責任。但是仔細推敲63條的內容，并沒有規定誰可以向這些違規者主張權利，提起訴訟。第111條規定股東大會和董事會的決議如果違反法律、行政法規和公司章程的，股民有權提起訴訟要求停止決議的損害行為。但該條只限定在兩會決議上，范圍非常狹窄。只說兩會決議違法可以要求撤銷、終止，對于其他行為能不能這樣做法律并沒有規定。在這種情況下，對于銀廣夏案件，如果股民想通過現有的公司法規定主張自己的民事權利是很難的。
冀宗儒：我覺得法院應該可以立案受理。現在銀廣夏承認了有不實陳述，說明它已經違反了證券法第63條的規定。這一條就是要求法律救濟的依據。關鍵是進入訴訟程序后的舉證責任的分配問題，作為原告舉證非常困難，比如怎么來證明損失就是由于不實陳述引起的。如果舉證責任倒置，由被告來舉證證明不存在欺詐和虛假陳述，就可以減輕原告的舉證責任。國外對于發行人就是實行無過錯責任，投資者對于證明其投資損害與虛假陳述行為之間的因果關系，不負舉證責任，如果作出虛假陳述的發行人不能舉出投資者明知是虛假陳述的證據，就要承擔責任。
黃永慶：我認為就本案而言，民事賠償在訴訟的三個階段(即起訴、審理、執行)中，都存在一系列的難題，如果這些問題能解決，這個訴訟就能勝，如果哪個環節出了問題，這個官司就贏不了。
在起訴階段，存在下列五個問題：第一要確定原告是誰。原告是否有特別條件？是不是所有持股的人都可作為原告？因為不應再搞不考慮訴訟成本的“一毛錢官司”。原告要有代表性，能夠代表中小股東的利益。第二是確定被告。上市公司當然跑不了，券商、中介機構等是否被列上？有人提出要追究證監會的責任，我認為在民事訴訟中是不適當的。第三是訴訟標的，也就是要索賠多少錢。如果訴訟標的不明確，法院根本無法受理。標的的計算按照什么標準？能不能采納國外的標準？能否按學術的觀點來計算？第四是管轄問題。涉及級別管轄和地域管轄，應由哪一級法院、哪個法院受理？第五是舉證問題。基本的證據應由原告舉證。“銀廣夏”是否存在違法事實可以等待證監會查處結論，原告受到損害的事實在“銀廣夏”復盤后也容易計算。但是，被告的違法行為與原告損失之間是否存在因果關系？這個證據由誰提供就成為問題的關鍵。如果由原告舉證，原告難以舉證 ，則可能被法院駁回起訴，或者干脆就不予受理。是否能夠比照期貨糾紛案件的處理原則，實行“舉證責任倒置”，即由被告舉證，則目前法律上缺乏規定。
在審理階段，又存在四個方面的難題：第一，法律依據不足。民法通則、證券法、公司法規定的是原則，民事賠償中關鍵性的問題不明確。第二，即使在因果關系的證明問題上確定由被告舉證，是否還要借鑒國外立法中的規定，在一些特殊情形出現時，給予被告免責抗辯權？第三，如何歸責，即按照嚴格責任還是過錯責任，完全責任還是部分責任，按份責任還是連帶責任來追究責任時，是否要根據各個被告的不同情況來處理？第四，賠償數額如何確定。包括損失計算方法、賠償標準，實行補償性賠償原則還是運用懲罰性賠償原則，都應認真推敲。
在執行階段，還存在一些難題，如用什么錢賠？如用上市公司的錢賠，是否會給中小股東又一次帶來損失？證券公司、中介機構能賠到什么程度？是否還要追究參與二級市場炒作者獲取的暴利？
殷少平：關于民事賠償責任，相對來講爭議和操作難度都比較大。但是我總的感覺還是比較樂觀的。受到損害的投資者有權利也應該得到支持，能夠提起訴訟，獲得賠償，但不是所有的人都能得到全額的賠償。至于法律依據，證券法第63條規定得很明確。
楊帆：另外，即使證監會調查出違規問題，也無法證明股民的虧損就是由公司的作弊行為造成的。
殷少平：這個證明很容易拿到。買了股票，就有對帳單。另外媒體上披露了它提供了虛假報告，公司自己也承認了。股民受到的損失就是因為它作假，因果關系很清楚。至于涉及到究竟造成多少損失，問題有多嚴重，那些證據可以在審理過程中再進一步收集，包括由法院去調查，或者在有關的機構調查完了以后再作判斷。
黃永慶：我國在立法上有一個現象是“兩重一輕”，就是重刑事、重行政，輕民事。另外就是重政府監管，重權力，輕民間訴訟，輕權利。為什么會出現這個結果呢？以證券法為例，立法的時候正好是東南亞的金融危機剛剛結束，所以背景比較特殊，當時最大的問題就是控制風險，因此缺乏前瞻性和預見性。從立法技術來說，它是證券的管理法而不是交易保護法。
-議題三
“銀廣夏”的受害股民應該怎么辦？
主持人：剛才各位都談到現有的法律規定并不能使股民的損失得到充分的補償，但合法權益受到損害時，總應該積極地尋找對策。請各位專家從法律的角度為受害股民尋找一些切實可行的辦法，為那些困惑又傷心的股民指點迷津。
楊帆：法律是永遠趕不上人的活動的。證券市場出問題是正常的。有關銀廣夏的官司即使再難也要打，正是由于一個個的糾紛的產生和訴訟的審理才會促使相關法律趨于完善。中小股民進行訴訟成本太高，應該由一些知名的律師事務所來為他們代理進行訴訟。
黃永慶：面對這種情況，最高人民法院可能會出臺一個正式的司法解釋，但是依然會出現一種矛盾：出臺的司法解釋按通常規定不能溯及既往，也就是說司法解釋無法作為處理銀廣夏的依據。
殷少平：司法解釋確實沒有溯及力，但對這個案件也仍然有辦法解決，就是審理此案的法院在沒有很明確的法律依據時，法官可以根據法律的基本原則作出判斷，然后把這個意見向最高法院報告，最高法院對這個案件專門作一個批復，這樣就可以適用于這個案件。現在要對投資者和股民以支持，要讓股民看到希望，否則證券市場的信心沒有辦法恢復。
黃永慶：如果用最高法院的批復來調整，即使解決了個案的問題，也解決不了這一類的問題。
主持人：其實如何保護投資者的合法權益，不僅是受害股民關心的問題，也是立法機關和司法機關應該認真思考的問題。
石少俠：我認為公司法需要盡快修改和完善，要賦予股東廣泛的訴權。讓股東監督上市公司各個環節的運作，我想這比證券管理機構的監督更有作用。但是具備什么條件的股東才享有訴權？是不是所有的股民都應有訴權？我國臺灣規定股民的股權占公司總資本的3%以上才有訴權，可以供我們參考。
冀宗儒：銀廣夏做虛假陳述的侵權行為，引發了證券市場中投資者的民事賠償的救濟程序亟待完善的問題。有消息說最高法院正在制定關于證券法的損害賠償的有關問題的司法解釋，里面包括了歸責問題、舉證問題、賠償數額的計算方法等等。
賀強：理論上說證券法的核心和證券監管的主要任務就是保護投資者的利益，而我國的證券法是管理法，不是保護法，具體操作起來很難保護投資者的利益，必須盡快完善證券法。
楊帆：這里面舉證責任的分配問題是最關鍵的，也就是說由誰負舉證責任。問題是中小股民根本就沒有任何條件去舉證，不改變訴訟法規定的誰起訴誰舉證的制度，中小股民就無法打贏這個官司。必須把舉證責任放到上市公司一方，而只能讓起訴的受損股民來提供線索。證監會要幫助股民做調查，因為證監會有權力調查任何公司。
黃永慶：現在國內外在立法上有一個趨勢，就是在比較專業的領域如專利、商標、證券、期貨，就是舉證責任倒置。在某些關鍵性的問題上，由被告來舉證。我認為這樣就解決了這個問題。為什么搞舉證責任倒置呢？就是說在這種專業問題上，股民是弱者，上市公司是強者，因為這些專業的東西全是公司在操作，材料也是由公司占有，而且法律明令必須保存這些交易記錄，所以被告占有資料最齊全，原告沒法舉證。
-議題四
“銀廣夏”事件暴露出上市公司法人治理結構中存在哪些需要亟待完善的問題？
主持人：銀廣夏事件的發生，除了有關當事人的主觀過錯外，是否也暴露出我國上市公司法人治理結構中存在一些問題？
石少俠：我國的公司，特別是上市公司的規范運作，現在看來還任重道遠。很多公司在上市的過程中，就隱含了很多可能在上市以后出現的風險。這暴露出我國上市公司法人治理結構中的問題，為什么股東會、董事會、監事會、經理這樣一種權力制衡機制，在西方管用，在中國不管用？甚至還可以說在中國的中外合資經營的企業好使，而國有企業改制后的公司用這樣的機制就不好使，問題在哪里？這需要認真琢磨。當然產權問題是第一問題，是基礎問題。產權不明晰，就很難解決這類問題。第二個問題是應該賦予股東廣泛的訴權，這對于完善公司法人治理結構也有好處。在明晰股權的基礎上，再強化股東的股權意識，這對于發揮股東的作用，完善公司法人治理結構更有好處。
黃永慶：我國現在有1100多家的上市公司，大部分是國有企業為主改制成上市公司的，54%的股權是由國有企業或者國家所控制，存在一股獨大的局面。上市公司一股獨大，就可能違背中小股東的利益作出決議，中小散戶的利益自然容易受到侵害。雖然證監會鼓勵股民訴訟，但在制定政策和完善具體法律的過程中不能不考慮國有企業控股的現狀。
-整理/盧立明-攝影/汪震龍
-相關法律規定：
《公司法》第63條：董事、監事、經理執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損害的，應當承擔賠償責任。
《公司法》第111條：股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規，侵犯股東合法權益的，股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。
《證券法》第63條：發行人、承銷的證券公司公告招股說明書、公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告，存在虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發行人、承銷的證券公司應當承擔賠償責任，發行人、承銷的證券公司負有責任的董事、監事、經理應當承擔連帶賠償責任。
本期嘉賓特別觀點
1、銀廣夏事件不僅損害了銀廣夏股民的權益，實際上對整個證券都構成損害。因為信息披露和信息公開制度是證券市場的基礎。
2、如果只查披露信息違法，不能解決根本問題。關鍵是必須跟查處二級市場結合起來，查清上市公司是如何配合二級市場進行炒作，如何欺騙股民獲取暴利的。
3、舉證責任的分配問題是最關鍵的，中小股民根本就沒有任何條件去舉證，不改變訴訟法規定的誰起訴誰舉證的制度，中小股民就無法打贏這個官司。必須把舉證責任放到上市公司一方，而只能讓起訴的受損股民來提供線索。
4、就本案而言，民事賠償在訴訟的三個階段(即起訴、審理、執行)中，都存在一系列的難題，如果這些問題能解決，這個訴訟就能勝，如果哪個環節出了問題，這個官司就贏不了。
5、司法解釋確實沒有溯及力，但對這個案件也仍然有辦法解決，就是最高法院對這個案件專門作一個批復，這樣就可以適用于這個案件。
6、我國上市公司的規范運作任重道遠，這需要認真琢磨。產權問題是第一問題，是基礎問題。產權不明晰，就很難解決這類問題。第二個問題是應該賦予股東廣泛的訴權，這對于完善公司法人治理結構大有好處。
本期主持：賈桂茹北京青年報社法律顧問
本期嘉賓：
石少俠國家檢察官學院副院長、教授
楊帆中國社會科學院經濟研究所研究員、博士
賀強中央財經大學證券期貨研究所所長、教授
黃永慶中國政法大學證券期貨法律研究所所長、律師
冀宗儒對外經濟貿易大學法學院副教授、律師
殷少平中國人民大學法學院經濟法講師、博士
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