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王宗奇
編者按：銀廣夏虛造業績事件暴露后，又一次讓中國證券市場打了個顫。從當年的瓊民源、紅光到近期的黎明、銀廣夏，無論以何種方式造假，最終的受害者總是投資這些公司的投資者。當投資者的利益受到損害時，他們理應提出賠償要求，將這些造假者送上法庭。因此，盡快落實民事賠償機制也是完善我國證券市場的重要一步。
前不久，曾一度被捧為中國股市績優典范的銀廣夏以其造假事件再一次震驚股市。近兩年，銀廣夏從股價到業績，均創下了令人眩目的記錄：2000年全年漲幅達440%，居深滬兩市之首，流通市值超過100億元。然而，據有關報道，銀廣夏通過編造出口合同、偽造出口貨單，虛報業績，制造虛假的年報，進行虛假信息披露。銀廣夏在8月7日的公告中也已經承認：“天津公司的確存在產品產量、出口數量、結匯金額及財務數據不實，問題嚴重，涉及面廣，需要徹查。”銀廣夏事件不僅涉及公司信息披露是否違規的問題，而且還關系到投資者對欺詐者的訴訟和索賠的問題。中國證監會副主席高西慶近日表示，證監會鼓勵合法權益受侵害的中小股東聯合起來，充分利用現有的民事訴訟法律機制，提出損害賠償訴訟，將違法的相關責任人員送上法庭。本文擬對這一事件所涉及的法律責任進行分析，并對建立我國證券市場中的民事賠償機制進行探討。
一、信息披露不實的法律責任
信息在證券市場中具有無與倫比的重要地位，任何影響證券價格的力量都是通過向市場傳達信息之方式來實現其影響力的。投資者只有透過證券的相關信息，方能形成理性之判斷。因此，資本市場的首要要求就是如實披露信息，上市公司業績是好還是壞雖然也很重要，但是最主要的還是如實披露信息，好就是好，壞就是壞，由投資者根據信息自主作出決策。“買者自負其責”原則的一個前提，就是市場信息必須是完整的、充分的、公開的、透明的、真實的、準確的。法律不會保證每個投資者都能獲利，但是法律必須保證每個投資者可能獲得相同的真實的信息。可以說，信息公開披露制度是各國證券法的核心和基石。
基于此種認識，法律規定，上市公司向股東和社會公眾提供虛假的或隱瞞重要事實的財務會計報告，損害股東或其他人的利益的，按照情節的輕重責任人將承擔行政責任、民事責任和刑事責任。對于民事責任，《證券法》第63條規定，“發行人、承銷的證券公司公告招股說明書、債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告，存在虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發行人、承銷的證券公司應當承擔賠償責任，發行人、承銷的證券公司的負有責任的董事、監事、經理應當承擔連帶賠償責任”。對于刑事責任和行政責任，《刑法》第161條規定：“公司向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，嚴重損害股東或者其他人利益的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金”。《證券法》第177條與《刑法》第161條掛鉤，規定“經核準上市交易的證券，其發行人未按照有關規定披露信息，或者所披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏的，由證券監督管理機構責令改正，對發行人處以三十萬元以上六十萬元以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任”。《公司法》也中有“對財務會計報告作虛假記載的，由國務院證券管理部門決定暫停其股票上市”的規定。
我國相關法規已建立起了相對嚴密的規范信息公開的法律制度，但近年中國證券市場上暴露出來的上市公司造假事件層出不窮、公司管理層肆意妄為的事實說明立法對信息披露不實的責任規定仍不完善。首先，處罰力度不夠。就目前公開報道的處理結果來看，大多數都只被追究了行政責任，刑事責任很少被追究，從行政責任看，公司法規定：向股東和社會公眾提供虛假或隱瞞重要事實的財務會計報告的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以1萬元以上10萬元以下的罰款。《證券法》第177條的處罰有所改進，但差距不大，罰款最多增加到30萬元。刑事責任按刑法第161條的規定，最多被處以3年有期徒刑外加不超過20萬元的罰金。而銀廣夏造假期間股價上漲440%，其所獲巨額利潤與事發后將受的處罰相比，簡直是九牛一毛！
其次，民事賠償機制無法落實。造假應承擔民事賠償責任，證券法63條對此作出規定，只是因失之于粗疏，到現在為止，還沒有股東訴訟成功的例子。而民事責任的作用是刑事和行政責任所不可替代的，刑事責任和行政責任以救濟社會秩序和社會利益為依歸，懲罰和防止違法行為；民事責任則以填補受害人的損失為目的，恢復已經或正在被侵害的權利狀態。從被害者的角度看，民事責任具有其他法律責任所沒有的補償性。在國外成熟股市，上市公司若造假報表，那么，除追究其刑事責任以外，投資者還可追究上市公司的董事會、監事會、經理，以及會計事務所的經濟責任，罰得他們傾家蕩產。莊家若操縱市場，牟取暴利，投資者亦可索賠，法院將凍結莊家所有的賬號、資金、存款、房屋、汽車，并使他們成為市場禁入者。可以說，證券市場上的造假屢禁不絕，其中最重要的原因就是缺乏民事賠償機制。
二、我國證券市場中民事賠償機制的現狀及完善
我國證券立法中，民事責任相對于刑事責任和行政責任處于明顯薄弱地位。目前已有的法規中幾乎都有刑事責任和行政責任的規定，而關于民事責任的規定卻寥寥無幾，許多違法行為無相應的民事責任的規定；民事責任條款簡陋、原則，缺乏操作性。如《證券法》第63條中既沒有對原告的范圍作出規定，也沒有對歸責原則加以明確。總的來看，我國證券法中證券民事賠償責任規則還沒有建立起來。現代法律以權利為本位，法治的基本內涵是合理分配權利和切實保障權利。受損害的權利是否有救濟渠道，尤其能否通過訴訟伸張，是衡量一國法律之完善與否的重要標志，也是判斷法律有無可執行性的重要標準。因此，建立我國民事賠償機制是當務之急。
第一，信息披露不實的民事責任屬于違約責任還是侵權責任，理論和實踐中尚有爭議。將證券發行中的欺詐看作是違約行為尋求救濟，或者是將不實披露行為作為侵權行為來處理都有一定道理。因為合同的效力只存在于締約雙方之間，并不到達第三人。因此，違約責任具有“相對性”，即只有合同關系的當事人方可提出請求，合同關系以外的第三人不能依此合同為請求。而侵權責任則具有對世性，不受合同關系圈定的當事人限制。相對而言，侵權之訴更便利律師證明的工作，因此實踐中證券法上的民事訴訟，大多是依侵權法來提起。當然，這并不排斥在條件滿足時提起違約之訴。在我國，《證券法》第63條規定，法定信息公開文件存在虛假記載，致使投資者在交易中受損的“發行人、承銷的證券公司應當承擔賠償責任，發行人、承銷的證券公司的負有責任的董事、監事、經理應當承擔連帶賠償責任。”可見，承擔責任者包括合同法外的第三人，所以，應該認為我國《證券法》采用了侵權責任的方式來規制信息公開中的不實陳述行為。
第二，民事訴訟主體的確定。關于誰有權作為原告，我國證券法規定得并不明確，《證券法》第63條規定為因不實表示而“在證券交易中遭受損失的”投資者，第202條則根本未指明誰有權提起訴訟。合格原告的范圍，應按不同的責任形態和不同的責任階段而作具體分析。請求合同責任時應要求當事人之間有直接交易關系，請求侵權責任時則不以有直接交易關系為必要。以發行文件不實主張責任和以持續公開文件不實要求賠償的，也不相同。具體在銀廣夏案件中，凡能證明因依賴不實表示而買賣證券之投資者都可以主張權利，并不僅限于買方，也無須與發行人或包銷商有直接交易關系。而對于誰來做承擔責任的被告，《證券法》63條規定為：“發行人、承銷的證券公司應當承擔賠償責任，發行人、承銷的證券公司負有責任的董事、監事、經理應當承擔連帶賠償責任。”第161條規定各種專門人員(如：會計師、律師、評估師)及其受雇機構。在銀廣夏事件中，如果查證屬實，上市公司董事、高級管理人員、財務總監肯定要承擔責任，非執行董事也有審核財務報表的責任，起碼存在著表面責任，如果要推翻責任，必須自己舉證已經用盡了自己的審查能力也沒能夠發現問題。公司的外部人員——公司財務報表的審計師也要承擔責任。
第三，舉證問題。在訴訟中，舉證關系到最后勝訴與否，關系到當事人的利益能否得到保護。證明證券信息披露不實侵權，應包括三要素：首先，信息披露中有不實陳述行為存在 。若對不實陳述主張侵權責任，需先證明有不實陳述行為存在。不實陳述是指負有信息披露義務的機構或個人，在其信息披露文件中包括有實質性虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏。其次，投資人受到損害。上市公司公開的信息披露文件中的不實陳述，往往謊報公司業績、在資產評估中高估資產價值等等，目的是使公司股票市價上揚，待真相大白于眾時，該公司的股價往往會下跌，投資者特別是普通股民往往損失慘重，因此投資者受到損害，是提起訴訟的必要條件。第三，其損失是信賴存在虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏的披露信息進行證券交易造成的，即是由于侵權行為造成的。侵權人的行為與損害事實之間的因果聯系是否需要，各國要求不同，發達國家證券法基本不要求當事人舉證主張因果關系的存在。美國法院認為，購買者無需表明他信賴相關機構所公開文件的內容。認為這“將使投資人負擔沉重的舉證責任”。然而在我國，因果關系仍是必要條件。
第四，如何確定證券信息披露不實侵權責任的損害賠償額，這是一個世界性的難題。這是因為，一方面，損害賠償額即責任的范圍在侵權法上本身就是一個極為復雜、爭論不休的問題，另一方面，證券市場上證券的價值難以確定，這又給這一問題的解決橫添事端。所以，各國證券法的處理方法是以法令規定一系列標準，以此標準直接計算損害賠償額。美國1933年證券法(SA)第11條第五項規定，原告的損害賠償額的計算標準為原告購買系爭有價證券的金額(但不能超過公開承銷的價格)與下列三種金額之間的差額：1。原告起訴前已將證券賣出的，為其賣價；2。原告起訴前及起訴中均未將證券賣出的，為其起訴時該證券的市場價格；3。原告在起訴后，判決前將證券賣出的，如果其賣價高于起訴時該證券的價格，為其賣價。如果其賣價低于起訴時證券的價格時，以起訴時的價格計算。除此之外，法院還可以對侵權責任人課以懲罰性賠償金，以示懲誡。
最后，訴訟程序是實踐中的關鍵所在。由于中小投資者是弱勢群體，個別股東感到自己的利益受到損失的同時，也會感到勢單力孤。我國現有的法律為廣大中小投資者提供了權利救濟手段，這就是集團訴訟或曰代表人訴訟。中小股東在其自身權利受到上市公司或者是其它方面的損害時，可以委托律師用發布公告之方式，集合分散的股東為原告，對被告進行群體訴訟。此類案件中，律師事務所可以參照國際慣例積極介入，采取風險代理的方式——如果官司敗訴，由律師團來承擔法院的訴訟費，律師費；如果勝訴，將和投資者來商定一個比例，在美國分成比例可以高達四六開，律師分成40%，當事人分成60%。至于訴訟費，律師團可以和受理法院溝通，訴訟費爭取可以免交或者少交，勝訴之后再按民事訴訟的規定，再行補交。少交的這一部分訴訟費可以由律師事務所代墊。這也是中小投資者保護自身權益向國際化靠攏的方式。
筆者不禁想起兩年前股東訴訟紅光虛假上市一案的遭遇，該案當時被法院駁回。然而，兩年后的今天，銀廣夏事件公開后，證券監管部門表示要深入調查、最高法院關于證券市場民事賠償新的司法解釋也即將出臺，筆者相信這些將有利于受害的銀廣夏股東通過民事訴訟討還公道。
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