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□本報記者 冀文海
“銀廣夏事件”已開始進(jìn)入法律程序：銀廣夏緊急停牌30天，中國證監(jiān)會立案并派稽查人員前往調(diào)查，天津廣夏負(fù)責(zé)人已被停職檢查……
無數(shù)雙眼睛都在注視著、期待著、盼望著法律能給一個圓滿的結(jié)果。但法律真的能讓
廣大股民滿意、讓其他上市公司警醒、讓中國的證券市場走向規(guī)范發(fā)展嗎？
我們希望答案是肯定的。但仔細(xì)分析一下銀廣夏的發(fā)跡史，分析一下我國目前的有關(guān)法律制度，分析一下有關(guān)類似上市公司的案例，我們難以得出樂觀的預(yù)測結(jié)果。
七年訴訟，五份終審裁定成廢紙
據(jù)財經(jīng)雜志報道，1993年11月，銀廣夏由廣夏(銀川)磁技術(shù)有限公司、深圳廣夏微型軟盤有限公司、深圳廣夏錄像器材有限公司合并改組并吸收其他六家發(fā)起人共同發(fā)起成立。深圳廣夏微型軟盤有限公司由深圳廣夏文化有限公司(后更名為深圳廣夏文化實業(yè)總公司)與寧夏電子計算機開發(fā)公司、香港登寶山磁制品有限公司合資經(jīng)營，成立于1989年7月，注冊資本2970萬元，股權(quán)比例分別為65%、10%和25%。1989年12月，合資各方簽署協(xié)議，同意由香港密蘇爾公司代替香港登寶山磁制品有限公司為合資公司股東。但是，情況到了上市之前有了改變。銀廣夏招股說明書披露，1993年11月8日，深圳市工商行政管理局《深圳市外商投資企業(yè)變更通知書》確認(rèn)，微型軟盤公司股東與持股比例發(fā)生重大調(diào)整：深圳廣夏文化實業(yè)總公司持股7.08%，寧夏伊斯蘭國際信托投資公司20.625%，深圳興慶電子公司23.125%，美國金河實業(yè)有限公司25%和香港中昌國際有限公司24.17%。
此次股權(quán)調(diào)整問題多多。原惟一的外方合作者香港密蘇爾有限公司竟然在銀廣夏上市一年后才得知自己的股權(quán)不復(fù)存在，并自此開始了長達(dá)七年的漫漫申訴之路。
經(jīng)過長達(dá)兩年時間的調(diào)查審理，1996年7月，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會做終局裁決：認(rèn)定銀廣夏三家中方股東“采取了一系列不正當(dāng)?shù)氖侄危股暾埲藛适Я撕蠣I者的法律地位”，并在既未知會外方合營者又未召開董事會的情況下，單方面以合資公司的名義委托深圳經(jīng)濟特區(qū)會計師事務(wù)所所進(jìn)行的驗資報告是無效的。依據(jù)密蘇爾公司(香港登寶山公司的“繼任者”)出具的原始出資發(fā)票單據(jù)，仲裁庭認(rèn)定登寶山公司實際出資160萬美金。最終，仲裁庭一致裁決三家中方股東應(yīng)賠償密蘇爾公司實際投資損失160萬美元。
銀廣夏三股東不服判決，向北京市第二中級人民法院申請撤銷仲裁。隨即，中國國際貿(mào)易仲裁委員會決定對此案重新仲裁。1998年6月，仲裁庭再次做出裁決，維持原來的裁決意見不變。
銀廣夏三股東依然十分強硬。隨后，合資公司中方兩股東向深圳市中級人民法院提出對仲裁裁決不予執(zhí)行的申請。1998年12月，深圳市中院組成合議庭公開審理后，認(rèn)為其申請理由均不成立，依法裁定駁回不予執(zhí)行的申請。
1999年2月，深圳市中院做出民事裁定，依法駁回合資公司另一中方股東對仲裁裁決不予執(zhí)行的請求。2000年2月，合資公司中方三家股東再次聯(lián)合向北京市二中院提出撤銷仲裁裁決的要求。同樣，二中院依法駁回。
令人難以相信的是，公司所涉如此重大的訴訟事項，遍查銀廣夏所有的公告與中報、年報，不見只言片語。而且，權(quán)威法律部門的兩份裁決書、三份法律裁定書均為終審裁定，但銀廣夏三家中方股東拒絕履行國際仲裁裁決和我國法院的終審裁定，拒不賠償香港密蘇爾公司。
民事賠償有障礙 小股東告狀難舉證
多家律師事務(wù)所已開始為銀廣夏的中小股東提供有關(guān)委托索賠的法律咨詢。北京中倫金通律師事務(wù)所律師郭鋒博士在接受中國青年報記者專訪時指出：“從公開的情況看，上市公司董事、高級管理人員、財務(wù)總監(jiān)肯定要承擔(dān)責(zé)任。公司財務(wù)報表的審計師也要承擔(dān)責(zé)任，如果要推翻責(zé)任，必須自己舉證已經(jīng)用盡了自己的審查能力也沒能夠發(fā)現(xiàn)問題。”但他認(rèn)為，銀廣夏還正處于調(diào)查階段，馬上提起民事訴訟，恐怕證據(jù)搜集會有困難。
根據(jù)《證券法》、《公司法》和《刑法》有關(guān)規(guī)定，上市公司向股東和社會公眾提供虛假的或隱瞞重要事實的財務(wù)會計報告，按照情節(jié)的輕重，責(zé)任人將承擔(dān)行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任。但在國內(nèi)，股東要求民事賠償迄今只有紅光案一起，而且未被法院立案。
專家指出，這與我們證券法的有關(guān)民事賠償?shù)乃痉ń忉尨嬖谥毕萦嘘P(guān)。據(jù)梁定邦透露，最高人民法院今年將會重新修訂證券法的司法解釋，其中會涉及民事責(zé)任。
中國政法大學(xué)經(jīng)濟法系管曉峰教授認(rèn)為，受害的中小股民若對銀廣夏虛假上市提出民事訴訟，他們面臨的最大障礙將是缺乏證據(jù)。由于中小股民很難了解到當(dāng)時該上市公司的真實財務(wù)狀況，很難證明自己的損失與上市公司的造假有必然聯(lián)系，導(dǎo)致將來法院在對待此案時可能采取3種態(tài)度：一是根本不予立案；二是立案但不予審理；三是雖立案審理，但股民會因證據(jù)不足而敗訴。
他還說，中小股民即使能找到有力的證據(jù)，也很難得到合理的經(jīng)濟賠償，這與現(xiàn)行的法律制度不無關(guān)系。管教授同時表達(dá)了另一種擔(dān)憂，即使銀廣夏受害股民能夠勝訴，可獲民事賠償，而到時股民的投資很可能早已流失，這樣判決的執(zhí)行就會有相當(dāng)?shù)碾y度，索賠實際上仍然遙遙無期。在這方面，億安科技案無疑是個最好的例子。
郭鋒透露，在應(yīng)邀給正在修訂的司法解釋提意見時，發(fā)現(xiàn)法院的觀點是，要先經(jīng)過證監(jiān)會行政處罰，然后才輪到民事賠償。但問題在于，很可能上市公司繳完行政罰款后，無力負(fù)擔(dān)民事賠償。如果股民不等證監(jiān)會的調(diào)查完成就提起訴訟，搜集的證據(jù)又可能不夠。
但他認(rèn)為，也不是沒有解決辦法。首先法律上有一個銜接技巧。因為證監(jiān)會的行政處罰有3個月的期限，可以在此期間提起行政復(fù)議。如果證監(jiān)會已收上行政罰款，也要在證監(jiān)會的指定賬戶上停留3個月，受害股民可以提請法院發(fā)一份法律文件，要求行政罰款暫緩上繳國庫。郭鋒進(jìn)一步解釋，即使款項已經(jīng)入了國庫，只要原告勝訴，法院也可向財政部發(fā)出退庫單，要求把錢退回來，這在其他領(lǐng)域的案件中已有先例。
先健全法規(guī) 還是先“除暴安良”？
有人說，中國的《公司法》尤其是有關(guān)公司上市部分是“圈錢法”。因為根據(jù)法律上市的公司出現(xiàn)了太多的圈錢騙局；從瓊民源案到億安科技案，我們的法律與監(jiān)管機構(gòu)事先都毫無防范與預(yù)見。也有人說是我們監(jiān)督管機構(gòu)問題多多，施法不力；光有法律條文，沒有落實條文的人也夠嗆。
中國政法大學(xué)教授李曙光就此撰文說，確實，我們的法律條文還有問題。比如說1993年制定的《公司法》，基本是紙上談兵的產(chǎn)物和“拷貝”西方發(fā)達(dá)國家特別是大陸法系國家法律條文的結(jié)果，沒有什么對現(xiàn)實的“預(yù)防性”和“預(yù)見性”。而中國經(jīng)濟改革和證券市場波瀾壯闊、潮涌潮落、變幻多端的現(xiàn)實，每天都在對現(xiàn)有法律的“死”條文提出挑戰(zhàn)和考驗。因此，對現(xiàn)行公司法律加緊增強其“預(yù)防性”和“預(yù)見性”的修改是必要和必須的。
我們的監(jiān)督機制也有問題。在正常的證券市場條件下，應(yīng)體現(xiàn)買者自負(fù)其責(zé)的原則，也就是說證券市場是有風(fēng)險的。但是買者自負(fù)其責(zé)有一個前提，就是市場信息必須是完整的、充分的、公開的、透明的、真實的、準(zhǔn)確的，在這一點上，監(jiān)管機構(gòu)有其不可推卸的職責(zé)。
更重要的是，我們的中小股民怎么辦？一方面，廣大中小股民是在一套既定的法律機制下“入局”的，在“圖窮匕見”之后，他們的利益受到巨大的損害。廣大中小股民如何走出這種一再受害、哭訴無門的怪圈？另一方面，如此拙劣的圈錢騙局為何能在中國股市一再重演？有什么樣的程序可以使“設(shè)局者”知難而退、知“害”而“避”？
除了“法治”一途，別無他徑。惟一的選擇是，讓中小股民成為對現(xiàn)行法律機制適時進(jìn)行修正和監(jiān)督的自發(fā)力量。同時，非法和不符合正義原則的行為導(dǎo)致的損失，中小股民可以立即通過正當(dāng)合適的司法程序獲得賠償，并使“設(shè)局者”受到應(yīng)得的嚴(yán)厲的法律制裁。也就是說，“案例法”的原則必須在中國證券市場的實踐中得到體現(xiàn)，每一個具體案例的出現(xiàn)，都應(yīng)該有適時的正當(dāng)?shù)某绦蛴枰曰貞?yīng)，及時調(diào)整糾正法律之偏和填補法律之空白。在現(xiàn)有條件下，為保護(hù)中小股東利益，應(yīng)迅速建立以下兩個可以操作的法律機制：
第一，確立股東共同訴訟制度。如果享有控制權(quán)的股東或公司管理層濫用權(quán)力損害中小股東的合法權(quán)益，中小股東有直接提起訴訟和索賠的權(quán)利。法院應(yīng)該積極受理此類案件。由于中小股東受自身經(jīng)濟實力、訴訟成本和信息掌握不充分的限制，在其自身權(quán)利受到上市公司或者是其它方面的損害時，往往無力與之抗衡，在這種情況下可以采取以下辦法：A。委托訴訟，可委托律師用發(fā)布公告之方式，集合分散的股東為原告，對被告進(jìn)行群體訴訟；B。法律援助，由律師以法律援助的公益方式代表受侵害的中小股東進(jìn)行訴訟和索賠，律師的這筆支出可在政府設(shè)立的專項法律援助基金中支出或律師應(yīng)納所得稅部分的收入中扣除；C。建立一個在民政部門注冊的、社團法人身份的基金會，由基金會通過購買上市公司的少量股票成為上市公司的股東，當(dāng)公司損害股東權(quán)益時，由基金會代表股東向公司行使訴訟和索賠的權(quán)利。
第二，建立股東派生訴訟制度。股東派生訴訟是指公司的正當(dāng)權(quán)益受到他人侵害，特別是受到有控制權(quán)的股東、某公司、董事和高級管理員的侵害時，股東以自己的名義為公司利益對侵害人提起訴訟，追究其法律責(zé)任。在理論上只有公司才是惟一擁有合法訴權(quán)的當(dāng)事人，因此股東所提起的訴訟實質(zhì)上是代替公司行使訴權(quán)，也就是股東的訴權(quán)派生于公司的訴權(quán)。用這種方式使司法機構(gòu)迅速介入對“設(shè)局”公司的調(diào)查和開啟司法訴訟程序。
通過以上兩種直截了當(dāng)?shù)摹罢?dāng)”程序，使中小股民有途徑、依據(jù)和合適的司法程序直接訴訟，保護(hù)自己的合法權(quán)益，讓“正義”直接得到伸張。
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