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編者按：中國證監會近日發布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，把獨立董事制度納入了規范化的軌道。“獨立董事”也是西方市場經濟國家的舶來品，在美國等西方發達國家，獨立董事對規范上市公司市場行為起到了很好的作用。但這種“洋產物”是否能適合中國的國情呢？看一看下面這三家曾經聘請過獨立董事的企業：“鄭百文”、“康賽集團”和“億安科技”，我們就不得不對中國的獨立董事制度產生疑問了。旨在“改善公司法人治理結構，保護中小投資者利益”的中國獨立董事是否只是一個“花瓶董事”，一
種擺設?這個問題不能不引起關心中國市場經濟改革的人士的憂慮。本文將探討中國的獨立董事制，希望能引起讀者的思考，并共同關注上市公司的法人治理結構，關注中國的證券市場。
獨董制會否變味
我國是在1999年首先從境外上市的公司開始引入獨立董事制度的，它是作為完善上市公司治理結構措施之一而從歐美現代公司借鑒來的做法。2001年1月中旬，中國證監會主席周小川在全國證券期貨監管工作會議上明確表示，要在全國的A股公司中推行獨立董事制度。5月31日，中國證監會發布了《關于在上市公司中建立獨立董事制度的指導意見》的征求意見稿，《指導意見》對獨立董事資格、權利和職責進行了明確的規定，要求上市公司的獨立董事人數應占董事會成員的1/3或以上。并且在明年6月30日之前全部招募完畢。據不完全估計,目前一千多家上市公司約需3000多名獨立董事。近日，《指導意見》正式發布，獨立董事制從此走上了規范化軌道。
在推行獨立董事制度之前，我國大約有204家A股公司的董事會引入或者正在引入獨立董事。但由于沒有政府部門的強制性要求，沒有相關措施來規范，獨立董事的選擇和任免機制也無章可循，大多數獨立董事形同虛設�？v觀中國的獨立董事制的發展歷程，可以看出它更多的是通過借鑒國外的經驗和依賴政府的強制力量來形成的。
而西方國家的獨立董事大多是從非雇員董事或非執行董事發展而來的。早在20世紀30年代，美國證監會就建議公眾公司設立“非雇員董事”；80年代，英國建立了“非執行董事促進協會”。90年代在英美等西方國家勃興的獨立董事革命，是建立在此前的股權革命和經營者革命的基礎之上的，股權革命解決了制約機制問題，經營者革命解決了企業家的生成機制和地位問題�？梢�，西方的獨立董事制是市場力量推動的結果。對于我國控制權市場的缺失，股權的市場化機制還未形成，企業行為距市場的要求還有相當距離的情況，獨立董事制的早產，必然表現為先天不足。
首先，中國的獨立董事制可能無法可依。從國外的情況看，獨立董事的地位和作用一般都在《證券交易法》或《公司法》中明確規定，然后落實到交易所的上市規則中。而就我國獨立董事制度而言，它應屬于“公司法”調節范圍。但我國的公司法沒有規定公司包括上市公司必須建立獨立董事制，更沒有規定獨立董事應占到上市公司董事會成員三分之一以上。因此，中國證監會如做出必須設立獨立董事這一規定，則其與中華人民共和國公司法是相違背的。
其次，獨立董事和公司監事的關系該如何協調？獨立董事制度產生于英美法系國家。因為英美法系國家的公司制度中沒有大陸法系國家的監事制度，為制約公司內部董事（執行董事）而設立了外部董事即獨立董事作為一種公司內部的制衡制度。美國《1940年投資公司法》規定至少40％的董事必須為獨立人士；1977年紐約證券交易所要求每家上市的本國公司設立并維持一個專門由獨立董事組成的審計委員會。1993年11月香港聯交所要求每家上市公司董事會至少要有二名獨立的非執行董事。目前由于獨立董事在上市公司中作用明顯，加之英美證券市場發達及經濟全球化的影響，獨立董事制度為國際社會普遍接受。我國《公司法》中并未規定公司須有獨立董事，而是按大陸法系的方式規定公司必須設立監事會，并由監事會對董事、高級管理人員進行監督。因此，如果我國的上市公司設立獨立董事，則必然會在公司的組織結構中和監事發生角色及職能沖突，獨立董事很有可能成為專家董事的角色。
說“獨立” 難獨立
中國的獨立董事制除了有點先天不足外，投資者最關心的可能就是獨立董事到底有多少獨立性。我國引入獨立董事制的原因是因為我們的上市公司股權高度集中、“一股獨大”的股權結構不合理，上市公司被當作“圈錢”的工具，“大股東”、“內部人”控制非常嚴重。如果一個獨立董事依附于大股東，無法保護中小投資者的利益，那么這樣的獨立董事又有什么用呢？
表面上看，只要董事不參與經營管理，與公司或經營管理者沒有重要的業務或專業聯系就可以被認為是獨立的，“獨立”并非難事。而事實上，無論是獨立董事的推舉、任命，還是獨立董事的薪酬多寡，在一個“大股東控制”的企業里，無一不體現了大股東的意志。
首先，我們看一看獨立董事是如何產生的。現在我國已有一些上市公司選舉有獨立董事。這些獨立董事均由大股東推薦或由上市公司的董事會推薦并以簡單多數的選舉方式由股東會選舉產生。如果我們想用獨立董事制度來對目前是大股東俱樂部的董事會進行必要制約，從而保護中小股東的合法權益，目前實際上難以做到。
其次，有獨立董事的董事會能否真正保護中小股東的合法權益呢？在現行《公司法》的制度下，董事會的所有決議均應是全體董事過半數以上通過。我們發現，此種董事會決議制度并不能保證獨立董事能有效行事。不占董事會多數席位的獨立董事對董事會決議的影響是有限的，難以達到我們所期望的作用。
另外，由于獨立董事不參與企業經營管理，獨立董事多是通過企業管理層的介紹及財務報表了解公司的情況，通過大股東控制的管理者的眼光來看企業，其獨立性何在。
講“董事” 不“懂”事
有統計數字顯示：目前上市公司聘請的獨立董事有6成以上身份是大學教授和研究人員，在各自董事會中主要是負責出謀劃策等相對邊緣的內容，很難聽到他們維護小股東利益的聲音。有業內人士分析，現在上市公司引入獨立董事存在偏重于技術專家的誤區，獨立董事不是小股東利益的保護者，而更像是上市公司發展的參謀。多數知名學者都身兼數職，甚至有的一個人擔任4～5家公司的獨立董事。有的人事務繁忙，連1年3天為上市公司的工作時間都不能保證，怎么能起到“董事”的作用?
由于企業的獨立董事多是公務繁忙、有相當社會地位及專業技能的成功人士，希望獨立董事過多關注該企業顯然不現實。而獨立董事的報酬問題，則徹底將獨立董事陷入一種兩難的境地。獲取薪酬，其“獨立”性勢必受到質疑。試想，如果獨立董事的薪酬直接與他的工作績效掛鉤，而認定工作績效高低卻是他的監管對象，如果這位獨立董事還希望順順當當獲取一份收入的話，他的“獨立判斷”勢必大打折扣。而如果獨立董事不獲取薪酬，則難免不“董”事。獨立董事作為一個獨立的經濟行為人，即使是“學雷鋒”，也有前提，即：雖不領取報酬，但其社會地位及聲望不能因此受到損害，甚至能夠得以提升。而現實是，目前的上市公司多是審批制下包裝上市的國有企業，企業問題層出不窮，誰愿意趟這“渾水”？
既不能領取薪酬，甚至可能有損名節，在這種條件下任職的獨立董事是如何“董”事的可想而知。
怎樣才能相信你
要使中國的獨立董事真能起到“改善公司法人治理結構，保護中小投資者利益”的目的，筆者認為應從以下幾個方面入手，來解決上述問題。
第一，獨立董事和公司監事的關系問題。我們認為獨立董事的主要功能應放在提高公司整體和長久的獲利能力上。獨立董事參與董事會會議，將自己的專業知識和對市場把握體現在公司的重大決策中，提高決策的科學性和透明度，使公司的發展呈現出可持續性。而決策的科學和透明，就自然將大股東的機會主義行為和非獨立董事和經理層的內部人控制行為在公司決策中排除了出去。因此，獨立董事的事前監督主要體現在為公司創造更多的收益上，而不是維護現有的公司利益上。后者卻正是監事會的主要責任，因為監事會成員在董事會會議上沒有表決權，不可能事前否定董事會的決議。它只有通過事后的審核、調查，要求董事會、經理層改變決議或追究有關人的責任。監事會的主要行為是檢查董事會和經理層的決議和經營成果，剔除其中損害公司、職工、中小股東利益的行為，而不是向股東大會、董事會提出有關公司經營的建議。
第二，保證獨立董事獨立性問題。一方面必須改革現行董事候選人的產生方法和董事的產生程序。獨立董事應由一個獨立的推薦委員會向公司股東大會推薦。獨立董事的推薦委員會應當由監管機構、專業人員和中小股東來組成。獨立董事的選舉可以考慮采用累積投票制的方法產生，以保證中小股東能選出代表他們意愿的獨立董事。累積投票制是規定股東在選舉董事的投票中其可投票數等于其所持股份數乘以所要選舉的董事人數，股東可以將這些票全部投給一個候選人或若干候選人，每個候選人所得票數單獨計票，以得票多者當選。此種方法可以保證少數股東可以選舉一名或若干名董事。
另一方面，上市公司董事會在披露其決策信息時，應當同時單獨披露獨立董事的意見和看法以及表決投票情況，尤其是涉及關聯交易、同業競爭、重大投資、資產出售、重大資產重組、行業調整、募集資金項目變更等決策。這樣，雖然不會改變董事會投票的結果，但會對社會輿論產生影響并進而影響中小投資者的判斷。
美國公司為保證公司重大決策的準確性和公平性，在實際運作和立法支撐上，通常都要多方落實獨立董事作為外部董事不代表出資人和公司管理層而客觀獨立發揮應有作用的措施。常見的比如規定獨立董事每年獨立評價CEO的業績，對公司重大決策和人事任免有表達否定意見的特殊權力和獨立投票權并受充分重視。比如明確規定董事會必須成立主要由獨立董事和監事會成員組成的薪金委員會來對公司薪金作出合理分配。還有，公司應保證獨立董事獲取信息的完整性和正確性，否則由此造成的獨立董事判斷錯誤公司要負全部責任。又如公司的經理人員乃至其家屬不得出任獨立董事，公司聘用的會計師、律師亦然。再如獨立董事所持公司股份不得超過一定比例等等。在實際演進中，美國的獨立董事人選也大都由相對獨立的學術教育界和企業界的社會知名人士優化組成。這些作為獨立董事的社會著名人士往往很看重自己的社會聲譽，肯對損害他人利益的股東董事大膽說不。
第三，獨立董事該不該持股，以及報酬的問題。不妨借鑒美國等國外的合理法例，允許前者持股但要限制比例。如果采用現行國內否定持股的主流意見，很可能不能充分代表中小股東的利益，因為持有少量股份的獨立董事同時就是中小股東，在自身利益驅動下，在維護中小股東合法利益的舉措方面就更見力度和成效。相應地，立法上要引入獨立董事的報酬制度，要通過合同規范加以落實，并且要和公司利潤脫鉤以保持獨立性。
第四，我國特有的獨立董事成為上市公司戰略顧問角色的問題。獨立董事必須滿足的必備條件，如要求獨立董事應該能夠閱讀、理解公司的財務報表；必須具備5年以上的企業、法律或財務工作經驗；選擇獨立董事時應考慮其能力、經驗、職業聲望等，這些規定在一定程度上保證了獨立董事作用的發揮。
目前中國上市公司的股權結構相對集中，隨著國有股減持等一系列政策的出臺，獨立董事在上市公司中的作用會越來越大，他們就更能起到制衡執行董事、保護中小投資者利益的作用。
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