汪建中案既顯示出立法機關(guān)面對復(fù)雜證券市場的準(zhǔn)備不足，又展現(xiàn)出司法機關(guān)在處理此類案件時漁利當(dāng)事人的沖動

　　汪建中上訴了。

　　2011年8月10日，在北京市第一看守所里，“股市黑嘴”汪建中親自起草了一份上訴狀，委托干警寄給北京市二中院。同時，他的辯護律師高子程也遞交了上訴狀，堅持為汪作無罪辯護。

　　一周前，即8月3日，北京市二中院一審認(rèn)定汪建中操縱證券市場罪成立，判處有期徒刑七年，罰金人民幣1.25億多元。法院認(rèn)定，汪建中于2007年1月至2008年5月間，通過“搶帽子”交易(即購入-推薦-賣出)操縱“工商銀行”“中國聯(lián)通(微博)”等38只股票，累計非法獲利1.25億元。

　　汪建中并不是首例被控操縱證券市場罪的被告人，卻是第一個因為“搶帽子”交易而被起訴的股評人。在他之前，名氣遠比他大的股評人如呂梁、雷立軍、趙笑云等同有所涉，但他們或人間蒸發(fā)或東山再起，唯有汪建中站到了被告席上。

　　操縱證券市場案并非汪建中案的全部內(nèi)容。因涉嫌協(xié)助汪建中轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，汪的二哥汪建華、三哥汪謙益、前妻之弟趙志宏被安徽省公安廳(微博)刑事拘留，后以“洗錢罪”公訴。該案于2010年7月22日在合肥市中院開庭審理，至今仍未宣判。

　　汪建中還面臨無法足額繳納罰款的問題：其轉(zhuǎn)移出去的9000多萬元資金被安徽省方面凍結(jié)，無法繳納剩下的7000余萬元的罰款余額。他旗下的北京首放投資顧問有限公司(下稱北京首放)，已于2008年被中國證監(jiān)會市場禁入，位于朝陽區(qū)華亭嘉園的辦公室早已人去樓空。

　　與此同時，汪建中被一名股民起訴至法院，索賠10萬元，這也是第一起操縱證券市場案的民事索賠。一旦原告勝訴，汪建中將面臨著紛至沓來的眾多索賠。

　　在汪建中的安徽懷寧老家，其80多歲的父親因三個兒子相繼被羈押，于2010年11月27日喝藥致死；二哥汪建華的岳母亦因女婿被抓而喝農(nóng)藥身亡；他的侄兒，汪建華之子因被跟蹤偵查受驚而患上精神疾患，停止了學(xué)業(yè)。“都是錢害的，我們一家家破人亡。”年滿60歲的大哥汪建強在《財經(jīng)》記者面前痛哭。

　　作為近年來證券市場最典型的案件，汪建中操縱市場行為構(gòu)成中國股市的灰色地帶，但本案發(fā)展至今，不僅顯示出立法機關(guān)面對復(fù)雜證券市場的準(zhǔn)備不足，又展現(xiàn)出司法機關(guān)在處理此類案件時漁利當(dāng)事人的沖動。

　　立法者和司法者如何在構(gòu)建證券市場規(guī)則的同時，保障包括被告人在內(nèi)的參與者的利益，應(yīng)引起決策者思索。

　　操縱

　　1968年，汪建中出生于安徽省懷寧縣洪鋪鎮(zhèn)。這是一個非常貧困的地方。其父曾為中學(xué)校長，后任鎮(zhèn)政府干部。他在家中年紀(jì)最小，排行第四，三個哥哥或經(jīng)商或務(wù)農(nóng)。

　　1984年，汪建中考入廈門大學(xué)金融系，1989年在中國工商銀行北京分行大興支行任放貸員。三年后進入中國國航財務(wù)公司，從事證券業(yè)務(wù)，1998年至2001年則在北京中投策投資顧問有限公司工作。

　　小有積累后，汪成立了北京首放，初始注冊資本金100萬元，汪建中和前妻趙玉玲各持股80%和20%；2002年10月，北京首放增資至1000萬元，持股比例不變。

　　因在2003年股市低潮中表現(xiàn)優(yōu)越，北京首放和汪建中聲名鵲起。汪建中受邀成為央視證券欄目的特約嘉賓，將影響力擴至全國。

　　事后可知，當(dāng)時的汪建中并未進行“搶帽子”交易，而是走會員制路線，靠收取會費贏利。

　　2005年，證監(jiān)會叫停了咨詢公司招收會員的業(yè)務(wù)。按照汪建中在庭審上的說法，面對政策變化帶來的公司經(jīng)營困難局面，他產(chǎn)生了利用公司影響力“占便宜”的想法，以此彌補公司的虧損。

　　2006年至2007年，中國股市經(jīng)歷一輪大牛市。其中上證指數(shù)于2007年10月16日歷史性地突破6000點。在這種背景下，汪建中和北京首放從2007年1月9日開始了他的冒險之旅。

　　他的操作手法是：先期買入股票－讓北京首放推薦－馬上賣出股票。為了隱藏交易，他利用9個親屬朋友的身份證開設(shè)了17個資金賬戶和銀行賬戶。一審判決認(rèn)定，一直到2008年5月21日，汪建中通過這種手法操縱了“工商銀行”“中國聯(lián)通”等38只股票，累計非法獲利1.25億元。

　　這種在國外被稱為“搶帽子”(Scapling)交易的行為，在汪建中手中并非百戰(zhàn)百勝。證監(jiān)會事后認(rèn)定，汪建中共操作了55次，其中45次合計獲利1.5億余元，10次合計虧損2500多萬元。

　　一度有人懷疑，汪建中的炒股資金背后有眾多“金援”。但汪建中自己在庭審供述，其炒股資金來自于初期積累。汪建中的同學(xué)亦告訴《財經(jīng)》記者，汪為人低調(diào)，不善經(jīng)營政商關(guān)系，“他奉行的是其父和他講的八個字：高調(diào)做事，低調(diào)做人。”

　　汪建中被抓的原因眾說紛紜，有一種說法是，汪建中的前妻趙玉玲因財產(chǎn)分割問題而舉報。“不可能是我舉報的，我都不知道汪建中有這么多錢。”受此困擾的趙玉玲對《財經(jīng)》記者說。

　　而在2009年2月，審計署署長劉家義透露，2008年，審計署在審計金融機構(gòu)的時候發(fā)現(xiàn)了汪建中案的線索，隨后將情況上報并建議證監(jiān)會立案查處。

　　2008年5月，證監(jiān)會對汪建中立案。當(dāng)月27日，證監(jiān)會凍結(jié)了汪建中1.67億元。其時，汪建中銀行賬戶共有將近3億元資金。

　　這時的汪建中已經(jīng)意識到事件的嚴(yán)重性。緊張之下，他開始擔(dān)心自己賬戶里未凍結(jié)的1億余元資產(chǎn)的安全。他立刻回到老家，安排自己的三個哥哥和前妻趙玉玲的弟弟趙志宏，將賬戶中未凍結(jié)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移。

　　期間，證監(jiān)會的處罰決定迅速下發(fā)。2008年8月27日，證監(jiān)會給汪建中和北京首放下發(fā)了行政處罰告知書，認(rèn)定汪建中的行為構(gòu)成了操縱證券市場行為，沒收其非法所得1.25億余元并處等額罰款，同時對汪建中終身禁入證券市場。

　　當(dāng)年9月27日，證監(jiān)會將案件移送公安部，后者指定北京市公安局(微博)對汪建中涉嫌操縱證券市場犯罪立案偵查。

　　10月13日，知悉自己被公安局立案偵查后，汪建中走了第二步棋：向北京市公安局朝陽分局快遞了一份其簽署于9月20日的自首信函，注明了住址電話。

　　第三步棋，10月底，他了解到偵查機關(guān)已準(zhǔn)備拘捕自己，向康達律師事務(wù)所律師高子程預(yù)支了律師費，委托他代理可能到來的刑事追究。

　　同年11月8日，汪建中被羈押，12月16日被逮捕。2009年5月16日被監(jiān)視居住，同年9月28日再次被逮捕。北京市二中院于2010年10月28日開庭審理，今年8月3日作出上述一審宣判。

　　洗錢

　　事后看來，這三步棋有得有失。其中，高子程在汪建中被逮捕后迅速介入此案，盡管彼時家屬已為汪建中委托了另一代理律師。

　　但是，汪建中指揮親友轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的行為卻引發(fā)了家庭的災(zāi)難：他的二哥汪建華、三哥汪謙益和趙志宏因此被安徽省方面以洗錢罪公訴。

　　據(jù)汪建中的大哥汪建強回憶，2008年6月1日，汪建中在安徽省建中教育發(fā)展基金會與三個兄長商量說證監(jiān)會凍結(jié)了自己1.6億元資金，感覺很害怕，商議如何化解這次風(fēng)險。

　　汪建中告訴哥哥們和親友，他咨詢了證監(jiān)會相關(guān)官員，對方說未凍結(jié)的錢不會管，是他自己的事，因此想讓親友幫忙把錢取出來。

　　那時，汪建強雖然在家務(wù)農(nóng)，但在建中教育基金會獲得一份閑職，年底還可獲得弟弟數(shù)萬元補貼。

　　汪建強記得，此后數(shù)月，汪建華等人開車長途跋涉，輾轉(zhuǎn)安徽省合肥市、安慶市，以及江蘇省南京市，湖北省武漢市和上海市，為汪建中轉(zhuǎn)賬、分賬、取現(xiàn)、存款。“經(jīng)常幾百萬幾千萬現(xiàn)金放在車?yán)铮�然后跑很遠。”汪建強說。

　　2008年11月8日，汪建中在合肥希爾頓酒店被北京警方逮捕。警方?jīng)]有發(fā)現(xiàn)的是，當(dāng)時有1500萬元現(xiàn)金靜靜躺在其“林蔭大道”轎車后備箱中。這筆錢后來被趙志宏存入幾個不同銀行賬戶。

　　起訴書顯示，2008年8月，安徽省境內(nèi)有金融機構(gòu)頻頻出現(xiàn)巨額資金交易，引起央行合肥中心的注意，央行立即將這一可疑交易線索向安徽省公安廳報案。此前的2008年7月，證監(jiān)會再次凍結(jié)汪建中的賬戶時發(fā)現(xiàn)，其賬戶上只剩下1100余萬元資金，將近1億元的資金不翼而飛。

　　2008年11月11日，安徽省公安廳立案偵查，18日汪謙益和汪建華被抓；12月5日，趙志宏落網(wǎng)。

　　洗錢案于2010年7月22日在合肥市中院一審。合肥市檢察院訴稱，2008年6月至9月，汪建華利用自己的親屬賬戶，幫助汪建中轉(zhuǎn)移資金1.08億余元，汪謙益幫助轉(zhuǎn)移資金1.05億余元，趙志宏幫助轉(zhuǎn)移資金1.72億余元，三人合計轉(zhuǎn)移資金共達3.85億元。

　　事實上，洗錢案最終總共被凍結(jié)的金額只有9896萬余元，3.85億元是數(shù)次反復(fù)轉(zhuǎn)移的疊加。例如，2008年6月1日，汪謙益取現(xiàn)6600萬存入自己另一賬戶；次日至4日，汪建華從這一賬戶中取現(xiàn)2210萬元，存入戶名劉愛蓮賬上，這幾次轉(zhuǎn)賬都被計入洗錢金額。

　　證監(jiān)會凍結(jié)1.67億元在前，汪建中指使汪謙益等三人轉(zhuǎn)移資產(chǎn)在后，而其被認(rèn)定的非法所得僅為1.25億元。這意味著：汪謙益等人轉(zhuǎn)移的資產(chǎn)，實際上并未被認(rèn)定為非法所得。事后看來，這筆款項將被充作罰金。問題在于：洗錢罪的適用對象是犯罪所得，依此本案難以成立。

　　今年5月8日，汪建中的律師找到北京大學(xué)法學(xué)院教授儲槐植、北京師范大學(xué)法學(xué)院院長趙秉志對此案進行專家論證。趙秉志等人認(rèn)為：汪謙益等三人轉(zhuǎn)移的是個人合法財產(chǎn)，而非非法所得。在他們看來，罰款針對的是個人合法財產(chǎn)，不能因凍結(jié)資金不夠支付罰金而認(rèn)定其轉(zhuǎn)移的是犯罪所得及其收益。

　　根據(jù)公訴人舉證，汪建中大哥汪建強也幫助轉(zhuǎn)移資金4000余萬元，但未被起訴。汪建強在《財經(jīng)》記者面前表示：“沒有抓我，是要我留下來主持家里的事。”

　　根據(jù)刑法第一百九十一條的規(guī)定，犯洗錢罪者將被處以十年以下有期徒刑或拘役，并處或單處洗錢數(shù)額百分之五以上百分之二十以下罰金。在本案中，一旦罪名成立，罰金金額將在1925萬至7700萬元。

　　若依中國刑事司法體系中普遍存在的罰款返還制度，這部分罰金將有一部分由國庫返還至辦案機關(guān)，后者顯然傾向于頂格罰沒。

　　一審判決后，汪建中與律師會見時委托后者告訴家屬，希望能夠把剩余的7000余萬元罰款及時繳納，以利于二審。他告訴律師，這筆錢可從兩個渠道籌措：一是安徽省凍結(jié)的9896萬余元；二是找朋友借。他甚至列出了一個名單，委托前妻趙玉玲和大哥汪建強借錢。

　　但結(jié)果根本借不到錢。“我們打通了一些朋友的電話，但是對方或者在忙，或者只是承諾了一些錢。”趙玉玲說。

　　同時，由于事涉的洗錢罪尚未結(jié)案，“錢不能拿出來。”汪建強被合肥市中院告知。

　　上訴

　　法庭上，汪建中的態(tài)度是“認(rèn)罰不認(rèn)罪”。他認(rèn)為薦股行為是公司行為，并非個人行為。盡管單位亦可能成為操縱證券市場罪的主體，但由于其購買股票使用的是個人賬戶，因此北京首放并未成為被告。

　　其律師高子程也為其作了無罪辯護。高子程提出了三條辯護意見，第一，汪建中是個人通過短線交易模式買賣證券的行為，不屬于刑法規(guī)定的操縱證券市場行為。第二，汪建中不具有操縱證券市場的主觀故意，且其行為未達到法定的追訴標(biāo)準(zhǔn)。第三，即使汪建中的行為構(gòu)成操縱證券市場罪，其向證監(jiān)會、朝陽公安分局主動投案的行為亦構(gòu)成自首，依法應(yīng)予從輕、減輕處罰。

　　汪建中案在法學(xué)界引起了巨大爭議。根據(jù)一審判決，該案的法律依據(jù)為《證券法》第七十七條之規(guī)定：“禁止任何人以下列手段操縱證券市場……(四)以其他手段操縱證券市場的”，以及《刑法》第一百八十二條之規(guī)定：“有下列情形之一，操縱證券、期貨市場，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金……(四)以其他方法操縱證券、期貨市場的”。

　　這兩個第四項皆為“兜底條款”，即列舉之后所規(guī)定的原則性或者概括性條款。無論行政法和刑法上，“搶帽子”交易行為都只能歸入此類，因此此案適用的條款亦被稱為“雙重兜底條款”。爭論的焦點在于，法院能否以此判決汪建中有罪？

　　事實上，對搶帽子交易，各國有不同的認(rèn)定。在美國，這種行為被認(rèn)為是欺詐；在歐盟和臺灣地區(qū)，這種行為被認(rèn)為是操縱證券市場。在中國大陸，尤其是股權(quán)分置改革之后，搶帽子交易屢屢見諸各證券公司、基金公司、證券咨詢公司。但無論法律、行政法規(guī)還是證監(jiān)會的規(guī)章制度，對此行為并無明確界定。

　　2007年2月27日，中國證監(jiān)會發(fā)布了《證券市場操縱行為認(rèn)定指引(試行)》(下稱指引)，將搶帽子交易明確列為操縱證券市場行為。但該指引為證監(jiān)會內(nèi)部規(guī)范性文件，并不具有法律效力。

　　中國政法大學(xué)商法研究所梅慎實教授亦對《財經(jīng)》記者表示，這一行為在刑法和《證券法》中都沒有明確規(guī)定，被法院認(rèn)定為操縱證券市場罪就顯得有點牽強，這也是對刑法保障法性質(zhì)的挑戰(zhàn)。

　　但無論如何，一旦汪建中最終被判有罪，勢必形成里程碑式的判例，將搶帽子交易行為正式納入操縱證券市場罪規(guī)范的范疇。

　　汪建中還有更多麻煩。7月25日，汪建中操縱證券市場民事賠償案在北京市二中院開庭。股民王某起訴汪建中索賠10萬余元。作為第一例操縱證券市場民事賠償案，該案的判決亦將對未來此類案件產(chǎn)生深刻影響。

　　【作者：《財經(jīng)》記者 徐凱 胡采蘋 實習(xí)生 郭志東 】 (責(zé)任編輯：閆祺)