何浦坤：什么是全流通表決大會制度

　　何浦坤

　　筆者在2004年5月曾草擬的《全流通示范法建議：參考條款和理由》中，首次提出建立全流通表決大會制度以解決全流通難題。本文現(xiàn)就此制度做一簡單的梳理，以和讀者相互切磋。

　　一、類別表決制度

　　本文全流通表決大會制度思想發(fā)端于上市公司中的類別股東大會制度。類別表決制度是成熟的證券市場中保護上市公司中的中小股東、制約控股股東濫用權利的一個基本性制約機制之一。然而在我國，對它的認識和開始適用于保護A、B股股東卻經(jīng)歷了一個極其曲折的過程。

　　1992年5月15日國家體改委等發(fā)布《股份有限公司規(guī)范意見》第二十三條首次規(guī)定公司可以設置普通股和優(yōu)先股的分類，并且規(guī)定了另外兩種不同發(fā)行對象的股票，即A種股票、B種股票，但并未把A種股票、B種股票與非流通股認定為不同權利類別的股東。這時對類別股東的認識僅局限于普通股和優(yōu)先股，尚未認識到并且承認A股、B股是類別股東，也沒有對類別股東予以特別保護的認識。

　　為適應在境內設立的股份有限公司直接到香港發(fā)行股票和上市交易的需要，1993年5月24日國家體改委印發(fā)體改生<1993>91號《關于到香港上市的公司執(zhí)行<股份有限公司規(guī)范意見>的補充規(guī)定》中正式提出類別股東會(顯然這是移植香港法律的結果)的稱謂,這是類別股東會在政府規(guī)范性文件中的首次使用。隨后，1993年6月10日國家體改委印發(fā)<1993>92號文件《到香港上市公司章程必備條款》，該文件是當時國務院臨時成立的“證券事務內地香港聯(lián)合工作小組”工作成果，主要借鑒香港的經(jīng)驗和文本格式。該文件第六條對類別股東的權利保護作出了詳盡的規(guī)定，其中第六條第一款第七項a目明確規(guī)定了“除普通股和優(yōu)先股等股份類別外，人民幣股和外資股也被視為不同類別股份”。這里關于類別股東會及類別股東的權利的規(guī)定不適用滬深交易所上市的公司，只是迫于發(fā)行H股以符合境外證券交易所法治的需要的特別規(guī)定而已。也就是說，類別股東的權利只給了境外的H股，這一在域外制度適用的制度并未推廣到境內的A、B股。

　　1993年12月29日《中華人民共和國公司法》通過，該法未對類別股東做出任何具體規(guī)定。《公司法》第一百三十條之規(guī)定“股份的發(fā)行，實行公開、公平、公正的原則，必須同股同權，同股同利”。沒有明確我國股份有限公司中存在類別股東，是不符合當時實際上A、B、H股和不流通股等各類別股份已經(jīng)存在的現(xiàn)實的。但從“同股同權，同股同利”的表述中似乎還是可以模糊看到類別股東隱去的痕跡。《公司法》也未對股票做出普通股和優(yōu)先股的分類。受國外和香港法律關于類別股東主要為普通股和優(yōu)先股的分類和國內對股份分為國有股、法人股、個人股和外資股的所有制性質的的影響，當時國內理論界仍未認識到A、B股相對于不流通股屬于類別股東的意義。

　　當時《公司法》如果就把A、B股如同H股一樣對待，建立類別股東保護制度，現(xiàn)在的情況會好得多。對此，法律界是有一定責任的。

　　1994年9月29日國務院證券委和國家體改委根據(jù)《國務院關于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定》第十三條重新修改《到境外上市公司章程必備條款》，進一步完善了類別股東會的表決程序。在實務中只有在境外的H股行使過類別股東表決權，A、B股股東的類別股東的身份自然仍未得到承認。

　　2002年7月20日中國證監(jiān)會發(fā)布的《關于上市公司增發(fā)新股有關條件的通知》中第五條規(guī)定：“增發(fā)新股的股份數(shù)量超過公司股份總數(shù)20%的，其增發(fā)提案還須獲得出席股東大會的流通股(社會公眾股)股東所持表決權的半數(shù)以上通過。”這是我國首次給予A、B股股東以類別股東的待遇。但表決權范圍僅限于增發(fā)提案一項，只能稱之為首次試點。

　　在“國九條”的指導下，2004年12月7日證監(jiān)會發(fā)布了《關于加強社會公眾股股東權益保護的若干規(guī)定》，進一步“試行”給予境內A、B股股東以類別股東的有限表決權。該規(guī)定第一條提出“試行公司重大事項社會公眾股股東表決制度”，要求“在股權分置情形下，作為一項過渡性措施，上市公司應建立和完善社會公眾股股東對重大事項的表決制度”，規(guī)定了五類需要A、B股股東單獨進行表決的重大事項，但不含全流通決議的表決權。這一試行相對于2002年7月類別股東首次試點于增發(fā)新股一項是很大的前進。這個規(guī)章規(guī)定的該五類事項的表決程序及其簡略，其給予A、B股股東的類別權益遠遜于H股股東。畢竟，類別表決終于開始全面登陸了大陸的上市公司。

　　二、全流通表決大會制度

　　筆者未曾考證類別股東的保護制度在英美法系的源流，估計是應源于關于關聯(lián)交易中利害人回避制度或者衡平法的公平思想。國內類別股東制度的最早研究應始于1993年的“證券事務內地香港聯(lián)合工作小組”中的大陸法律工作者，在證券界則得益于林義相博士的大力鼓吹。類別股東會制度是對傳統(tǒng)的“資本多數(shù)決”原則的制衡。秉承公司表決制度的這一公平思想，筆者將其引申、發(fā)展為全流通表決大會制度。這對于解決全流通問題有著革命性意義。

　　全流通表決大會是指由全體社會公眾股組成的、專門和唯一有權審議和通過由非流通股股東提起的全流通方案的臨時性權利機構。它仿照類別股東會的表決制度建立的，然而它運行的原理卻與類別股東會大大的不同。它設立的前提是將《公司法》和《證券法》給予國務院和證監(jiān)會的解決全流通的授權——行政審批權下放給各個上市公司自己解決。

　　全流通表決大會制度就是建立一個非流通股股東和流通股股東平等“協(xié)商”的平臺。將政府下放的全流通方案的全流通決定權分解為壟斷性方案制定權、壟斷性方案提案權和方案表決通過權三項權能。如同民法制度中的把所有權中的使用權權能從所有權中拿出來單獨行使，形成用益物權。鑒于非流通股股東高度集中和流通股股東高度分散的特點并根據(jù)公平原則，設計由全體非流通股股東獨享全流通壟斷性方案制定權和壟斷性方案提案權，由全體流通股股東獨享方案表決通過權。全流通方案的全流通決定權的分解和權能的分配是全流通表決大會制度的核心技術之一(另兩項核心技術，筆者將會在下一篇文章中分析)。表決權分解后的分配是基于兩類股東的各自特點的考慮。從理論上講，在忽略表決成本的情況下，把表決權分解后兩類股東分得的權利對換一下，效果大致是相同的。

　　三、全流通表決大會與類別股東會、股東大會的區(qū)別

　　首先，全流通表決大會是審議全流通方案的唯一專門的最高權力機構，它只審議全流通方案這樣一個議案。所以，它是一種過渡性的制度安排，每個公司流通方案一經(jīng)審議通過并無異議地進入具體實施，該公司的全流通表決大會同時宣告消亡。

　　其次，全流通表決大會是由類別股東會演變而來，但它不僅僅是只有某一類股東組成的，而是由上市公司全體股東組成。各類股東在大會上行使的各不相同。它的表決程序和全流通決定權權能的分配是特殊的，采用將全流通決定權分解后二一添作五各自行使的方式。全流通表決大會是為了平衡我國上市公司中的流通股與非流通股兩大陣營的對峙而設計的，但在某種程度上是實行“占多數(shù)類別的股東服從占少數(shù)類別的股東”的原則。

　　第三，在同時含A、B股，甚至是有A股和H股的上市公司中，A、B股之間的表決權的計算是依據(jù)A、B股之間的股價的相對波動而波動的。這種設計是在所有股東會議中都是絕無僅有的，它是由我國的證券市場中特殊的股權分置的現(xiàn)狀決定的。

　　普通股東大會表決權是一股一權，表決權是完整的，表決權是不分解開來單獨各自行使的。所有股東的表決權是相同的、不分類別的。實行的是少數(shù)服從多數(shù)的原則。

　　類別股東會制度是為了保護中小股東利益而單獨設計的。類別股東會是由清一色的一類股東組成，不存在各類股東在一個會議上混合表決的現(xiàn)象。其表決權也是一股一權，表決權是完整的，表決權是不分解開來單獨各自行使的，同類股東的表決權是相同的。

　　全流通表決大會是為了解決上市公司的全流通而設置的，全流通一經(jīng)解決，就無繼續(xù)存在的價值，故是臨時性的機構。普通股東大會和類別股東會制度隨著上市公司的存在而存在，是長效機制。

　　普通股東大會是奉行傳統(tǒng)的資本多數(shù)決原則，其缺陷是不能防范大股東利用其優(yōu)勢地位漠視和侵害中小股東的利益。類別股東會制度是在上市公司中補普通股東大會之不足而在重大事項上對控股股東的一種制約，是對中小股東的一種制度救濟，目的是吸引中小股東的投資熱情。全流通表決大會則是一種特殊的制度安排，目的是為了破解我國股權分置的困局，給予兩類股東提供一個就全流通事宜平等協(xié)商的平臺，為此設置一套程序性規(guī)則，將雙方“打包”并強行“摁在一起”，自行解決自己公司的全流通。故它是一種市場化的劃解兩類股東利益分配矛盾達成雙方共贏的制度性解決方案。

　　(作者單位：北京京都律師事務所)