在汪建中案的爭議背后，還有一個讓人關注的焦點，即兩部一直未正式公布實施的規范性文件。一部是上述爭辯中提到的《證券市場操縱行為認定指引》，另一部則是《內幕交易行為認定指引》。

　　早報記者 劉欣 

　　國內首個“證券市場操縱案”——汪建中薦股案今日正式開庭，然而，對于“證券市場操縱案”的司法解釋仍未出臺，而已長達三年還處在試行階段的《證券市場操縱行為認定指引》，仍未公布實施。

　　法律盲點？

　　根據北京市人民檢察院第二分院的起訴書，汪建中于2006年7月至2008年5月間，以本人及他人名義開立多個證券賬戶，采取先行買入相關證券，后利用媒介對外推薦該證券，人為影響證券交易價格，并于上述信息公開后馬上賣出相關證券，獲取個人非法利益的交易方式操縱證券交易價格。

　　不過，汪建中的辯護律師認為，中國《證券法》第77條對市場操縱行為的規定，僅針對“聯合買賣”或者“連續買賣”、“相對委托”和“洗售”這三種市場操縱手段做出明確規定，而對于搶先交易未作規定。因此，司法機關對汪建中予以刑事處罰于法無據。

　　所謂搶先交易，是指行為人對相關證券或其發行人、上市公司公開作出評價、預測或者投資建議，自己或建議他人搶先買賣相關證券，以便從預期的市場變動中直接或者間接獲取利益的行為。

　　對于搶先交易的相關認定，出現在中國證監會制定的《證券市場操縱行為認定指引(試行)》中。該指引明確指出搶帽子交易操縱是指證券公司、證券咨詢機構、專業中介機構及其工作人員，買賣或者持有相關證券，并對該證券或其發行人、上市公司公開作出評價、預測或投資建議，以便通過期待的市場波動取得經濟利益的行為。

　　但汪建中的代理律師認為，《證券市場操縱行為認定指引(試行)》至今并未公布實施。據此對北京首放及汪建中進行行政處罰也沒有法律依據。

　　學界熱議

　　汪建中代理律師的上述看法，并沒有得到律師界和法學界的全部認同。

　　華東政法大學經濟法學院院長吳弘昨天告訴早報記者，《證券市場操縱行為認定指引(試行)》是監管機構內部掌握的依據，確實沒有公開過。

　　但他認為，《證券法》對內幕交易和操縱市場都有相關規定，但規定都是一些原則性內容，需要一些細則。這些較細的規則通常由相關監管機構掌握，刑法中不會出現。一旦相關監管機構認定構成操縱市場，且造成的后果比較嚴重，比如損害面很大、造成損失金額很高等，司法機關可以介入，并且可能認定為犯罪。

　　吳弘稱，目前證券監管機構通過內部指引對一些交易行為進行細則認定，對于司法機關認定有一定參照作用，但不是依據。仍需要另外制訂司法解釋。目前有關虛假陳述和內幕交易等民事責任的司法解釋還在制定過程當中。

　　知名律師宋一欣昨天則表示，雖然《證券市場操縱行為認定指引(試行)》至今并未公布實施，但其已在證券行業內公開試行，以其作為行政處罰依據并無不妥。此外，司法機關可參照行政認定進行刑事判定。

　　對于汪建中薦股案，多位法學專家表示，該案很有代表性。一位不愿署名的法學專家稱：“這個案子如果能判下來的話，對將來和今后的過度投機和股價操縱的邊緣處置上應該是個極好的案例，具有示范作用�！�

　　吳弘昨天也表示：“從投資資訊、股評來說，構成犯罪還是比較鮮見的。法律做了規定，司法機關是可以認定的。只不過現在法院比較謹慎的，通常不會很草率地認定。這個案子之所以比較轟動，是比較少，但是有一個先例后，法院可能就會有‘東西’出現，最高法院也會制定一些司法解釋。”

　　兩部規范性文件

　　在汪建中案的爭議背后，還有一個讓人關注的焦點，即兩部一直未正式公布實施的規范性文件。

　　一部是上述爭辯中提到的《證券市場操縱行為認定指引》，另一部則是《內幕交易行為認定指引》。

　　早在2007年5月，已有國內媒體報道，上述兩部指引的草案文件已經轉呈至最高人民法院，待最高人民法院出具相應的司法解釋后，正式實施。

　　然而，三年過去了，上述兩個規范性文件仍無相關司法解釋，而一直處于試點階段。

　　“可能是希望通過試點，摸索相關條文是否有遺漏�！彼我恍勒f道。

　　不過，他也表示，目前對于證券市場操縱行為和內幕交易行為的認定，已經較為細化，香港市場也提供了較好范本，相關法規應盡快公布實施。