一個“剝皮”者會否成為漏網(wǎng)之魚？

　　陸媛

　　證券市場第一例被證監(jiān)會認定“以其他手段操縱證券市場”案，近日陡現(xiàn)重大轉(zhuǎn)折。

　　去年，汪建中被證監(jiān)會處以高達2.5億元罰沒款的行政處罰決定之后，移送公安機關(guān)追究刑事責(zé)任。最近北京偵查機關(guān)將對汪建中采取的強制措施變更為監(jiān)視居住，引發(fā)各方關(guān)注。

　　其辯護律師北京康達律師事務(wù)所律師高子程對此解釋說，這種變更意味著犯罪證據(jù)不充分，意味著北京市檢察院要求偵查機關(guān)補充偵查新的犯罪證據(jù)以獲得鐵證如山的證據(jù)后方可起訴，但也有另外一種可能，就是根據(jù)現(xiàn)行法律汪建中或許不涉及犯罪。。

　　而下一步，高子程計劃向北京市第一中級人民法院申請撤銷證監(jiān)會的2008【42】號行政處罰決定書，他認為汪建中不必因此負行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任，理由是法無明文規(guī)定應(yīng)遵從疑罪推無原則。

　　證監(jiān)會查辦、審理此案的官員們已經(jīng)注意到了汪建中案子的轉(zhuǎn)折。“對汪建中的罰沒款都已經(jīng)上交國庫了呀，怎么撤銷呀？”一位參與辦案的人士昨日對CBN表示。

　　汪建中“剝皮”始末

　　去年11月21日汪建中案發(fā)之時，CBN記者走訪了位于北京市朝陽區(qū)安翔南里北段健翔新村華亭嘉園A座1605室的北京首放投資顧問有限公司(下稱“北京首放”)，這是汪建中擔(dān)任董事長的公司，北京首放和汪建中同時被證監(jiān)會認定了操縱市場的違法行為。

　　是時，北京秋風(fēng)蕭瑟，北京首放人去樓空，汪建中亦身陷囹圄，40歲的生日他是在羈押中度過的。

　　證監(jiān)會查明，北京首放是一家具備證券投資咨詢業(yè)務(wù)資格的證券投資咨詢機構(gòu)。汪建中是該公司控股股東，并任執(zhí)行董事、經(jīng)理。汪建中利用本人及汪公燦、汪小麗、段月云、汪偉、何玉文、吳代祥、汪建祥、汪謙益等9人的身份證開立資金賬戶17個、銀行賬戶10個，并下掛以上述個人名義開立的股票賬戶進行股票、權(quán)證交易。上述賬戶由汪建中管理、使用和處置，汪建中為上述賬戶的實際控制人。

　　證監(jiān)會稽查總隊人士說：“這9組17個資金賬戶全都是汪建中實際控制的本人及其親友證件開設(shè)的。”

　　2007年1月1日至2008年5月29日期間，北京首放向社會公眾發(fā)布咨詢報告，方式包括在首放證券網(wǎng)上發(fā)布名為“掘金報告”的咨詢報告，并提供給東方財富網(wǎng)、新浪網(wǎng)、搜狐網(wǎng)、全景網(wǎng)、《上海證券報》、《證券時報》發(fā)布或刊載。

　　在北京首放的咨詢報告發(fā)布前，汪建中利用其實際控制的賬戶買入咨詢報告推薦的證券，并在咨詢報告向社會公眾發(fā)布后賣出該種證券，實施了操縱證券市場的違法行為。

　　曾留學(xué)美國的北京大學(xué)法學(xué)院教授白建軍對CBN表示：“這在國外就是典型的‘剝皮’手法，肯定是操縱證券市場行為。但是在國內(nèi)沒有明確的規(guī)定。”

　　經(jīng)證監(jiān)會調(diào)查，汪建中以上述方式買賣的證券包括“工商銀行”、“中國聯(lián)通”、“四川長虹”、“*ST夏新”等38只股票和權(quán)證。以上買賣證券行為中，買入證券金額累計52.6億元；賣出金額累計53.86億元。

　　根據(jù)統(tǒng)計，上述賬戶買賣證券行為合計55次，其中45次合計獲利1.5億元；10次合計虧損0.25億元，累計凈獲利1.25億元。

　　證監(jiān)會沒收上述1.25億元的違法所得，并處以同等罰款，據(jù)悉這2.5億元的罰沒款已經(jīng)上交國庫。

　　證監(jiān)會認定汪建中和北京首放的上述行為違反了《證券法》第七十七條第一款第(四)項“以其他手段操縱證券市場”的規(guī)定，構(gòu)成了《證券法》第二百零三條所述的“操縱證券市場”行為。

　　坊間傳聞，汪建中曾狂妄地聲稱非法所得數(shù)額巨大，反而希望證監(jiān)會處罰沒收一小部分，這樣剩下的金額便可以合法使用，謂之“洗白”。

　　“事實證明我們沒有滿足他的要求。”上述證監(jiān)會稽查總隊人士揶揄說， “把非法所得全部沒收，還罰一倍，還移送公安機關(guān)，這樣處罰還是很嚴(yán)厲的。”

　　剝皮手法對整個咨詢行業(yè)的信譽和聲譽產(chǎn)生比較大的負面影響，是證監(jiān)會之所以嚴(yán)厲處罰的原因。“由于直接面對投資者，股評的信息對市場產(chǎn)生重要影響，知名咨詢機構(gòu)推薦的股票，短期表現(xiàn)往往超過大盤，因此發(fā)表股評信息的機構(gòu)和人員相對于其他的投資者擁有業(yè)務(wù)優(yōu)勢和影響力，如果提前買入推薦的股票，再向市場公開推薦，并利用波動來賣出獲利，對市場破壞力非常大。”上述人士表示。

　　“北京首放的案件是中國證監(jiān)會首次調(diào)查的咨詢機構(gòu)操縱市場的案件，這向市場傳遞一個明確的信號，無論是非法機構(gòu)還是持有合法牌照的機構(gòu)，只要破壞證券市場的秩序，一旦發(fā)現(xiàn)我們決不手軟。”他說。

　　汪建中否認違規(guī)遭證監(jiān)會駁斥

　　證監(jiān)會查明，在北京首放發(fā)布咨詢報告對相關(guān)證券做出推薦或者投資建議時，汪建中參與了決策過程并擁有最終的決定權(quán)。北京首放在汪建中的控制下，參與了汪建中操縱市場的違法行為。

　　證監(jiān)會認為證據(jù)極為確鑿：上述事實，有汪建中出具的說明、有關(guān)資金賬戶、證券賬戶的開戶資料、交易明細資料、有關(guān)銀行賬戶的資金往來單據(jù)、相關(guān)網(wǎng)頁和網(wǎng)站提供的說明、相關(guān)報紙內(nèi)容和報社提供的說明、有關(guān)人員的詢問筆錄等證據(jù)在案證實，證據(jù)確實、充分，足以認定。在為此舉行的聽證會上，汪建中提出了許多申辯意見。

　　汪建中希望能把一部分錢保留下來。他認為，交易所規(guī)定的交易手續(xù)費率是0.3%，其和營業(yè)部約定的優(yōu)惠交易手續(xù)費率是0.06%或0.08%，因此，少收的手續(xù)費合計2525萬元，應(yīng)是其合法所得，不應(yīng)被計入違法所得。證監(jiān)會不予認可。

　　股票自身的利好帶來的收益能不能算違法所得？汪建中認為，由于印花稅下調(diào)導(dǎo)致股票、權(quán)證普遍大漲、中信證券公布盈利大幅增加550%的利好導(dǎo)致中信證券股票上漲所取得的收益應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人的合法收益。證監(jiān)會認為，當(dāng)事人在公開推薦前買入證券，在公開推薦后賣出該種證券，通過或意圖通過市場波動獲取不當(dāng)利益，其行為本身是違法行為，通過此種違法交易行為而獲取的所有利益應(yīng)當(dāng)被認定為違法所得。

　　究竟什么行為叫做操縱？對大盤股股價的影響如何確定？汪建中認為，萬科A等15只大盤股流通市值巨大，當(dāng)事人買賣的資金量不可能對其交易量和交易價格產(chǎn)生影響，不存在操縱的情形。但證監(jiān)會認為，北京首放向社會公眾發(fā)布咨詢報告，對投資者就有比較廣泛、重要的影響，因而通過對投資者投資行為的影響從而對大盤股股價帶來波動的可能性是存在的。

　　證監(jiān)會最終認定，汪建中主觀上有故意，客觀上實施了推薦前買入，推薦后賣出的操縱行為，其操縱證券市場的事實成立。

　　性質(zhì)之爭

　　汪建中辯護律師高子程對CBN表示，法無明文規(guī)定就應(yīng)疑罪推無，現(xiàn)行法律法規(guī)中沒有將汪建中涉案行為定性為操縱市場行為的規(guī)定，證監(jiān)會無權(quán)根據(jù)《證券法》第七十七條第一款第(四)項“以其他手段操縱證券市場”進行認定，且目前法律實務(wù)中尚無將類似行為認定為操縱市場的先例。

　　證監(jiān)會認為：中國證監(jiān)會是法定的國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)，有權(quán)依法對證券市場違法行為進行查處。根據(jù)《證券法》第七十七條和第二百零三條規(guī)定，操縱證券市場行為是法律明確禁止的違法行為，必須堅決查處。

　　證監(jiān)會總結(jié)說，汪建中利用其控制的證券投資咨詢機構(gòu)向公眾 推薦證券的特殊地位和影響，在公開推薦前買入證券，公開推薦后賣出，人為影響或意圖影響證券交易價格以牟取巨額私利，擾亂了正常的市場交易秩序，侵害了公眾投資者的利益，具有操縱證券市場的性質(zhì)。

　　雙方在“操縱證券市場”如何定性的問題上爭論激烈，而這涉及到汪建中未來為此負多大刑事責(zé)任的命運。

　　多位律師和學(xué)者認為，《證券法》第七十七條在列舉了操縱證券市場的典型手段后，規(guī)定“以其他手段操縱證券市場”也應(yīng)禁止，屬于不完全列舉的例示性規(guī)定。“這叫做兜底條款，有時候兜底條款也有濫用之嫌，但有時候兜底條款是為了應(yīng)對層出不窮的創(chuàng)新型犯罪而設(shè)置的一道保險。”一位精通金融證券犯罪的學(xué)者對CBN表示。

　　正是因此，根據(jù)法律授予的職責(zé)和權(quán)力，證監(jiān)會表示可以認定以其他手段操縱證券市場的行為并進行處罰。

　　2.5億元的罰沒額給汪建中和其他同業(yè)者帶來了巨大的震懾。汪建中曾懇求減輕處罰，他申辯其沒有操縱市場的主觀惡意，沒有造成投資者損失，社會危害性小，屬于情節(jié)輕微。

　　證監(jiān)會不這么認為，恰恰相反，證監(jiān)會明確表示這種惡意為之的行為實屬對市場影響甚為惡劣。證監(jiān)會認為北京首放是比較有影響力的證券投資咨詢機構(gòu)，通過權(quán)威性的財經(jīng)報紙和知名網(wǎng)站等媒體發(fā)布其投資咨詢報告進行股票推薦，影響范圍較廣。身為決策者的汪建中主觀上具有利用北京首放的地位并借助媒體影響力實施操縱證券市場行為的故意。

　　知法而故犯、懂法而故意打擦邊球是監(jiān)管機構(gòu)不能容忍的。證監(jiān)會表示，汪建中作為證券投資咨詢機構(gòu)的高級管理人員，應(yīng)當(dāng)熟悉并遵守證券投資咨詢業(yè)務(wù) 相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和業(yè)務(wù)規(guī)則。但是，汪建中在一年多時間內(nèi)，進行買入后推薦再賣出證券的交易55次，涉及股票、權(quán)證38只，交易金額達100多億元，違法所得超過1.25億元。

　　這意味著汪建中違背誠信和執(zhí)業(yè)操守，操縱證券市場，嚴(yán)重損害公眾投資者的信任和信心，擾亂證券市場秩序，證監(jiān)會堅決表示不能減輕處罰。

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