陸媛

　　汪建中操縱證券市場(chǎng)一案近日陡現(xiàn)轉(zhuǎn)折，5月22日偵查機(jī)關(guān)將對(duì)汪建中采取的強(qiáng)制措施變更為監(jiān)視居住。

　　其辯護(hù)律師認(rèn)為，這種重大改變意味著檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為偵查證據(jù)不充分需繼續(xù)偵查，汪建中可能由有罪變?yōu)闊o(wú)罪，而學(xué)者稱，汪建中采用“剝皮手法”操縱證券市場(chǎng)，定罪無(wú)可厚非，但難尋證據(jù)。

　　2007年到2008年6月前，正是A股牛市由極盛轉(zhuǎn)衰期。汪建中在一年多時(shí)間內(nèi)，進(jìn)行買入后向公眾公開推薦該股票再賣出的交易55次，涉及股票、權(quán)證38只，交易金額達(dá)100多億元，所獲之利超1億元。

　　去年11月，證監(jiān)會(huì)稽查系統(tǒng)將汪建中查獲，并根據(jù)《證券法》第二百零三條對(duì)操縱證券市場(chǎng)行為的處罰規(guī)定，行使行政權(quán)力對(duì)汪建中進(jìn)行處罰，沒(méi)收其所得1.25億元并處以一倍罰款1.25億元。據(jù)悉這些罰沒(méi)款項(xiàng)已經(jīng)上交國(guó)庫(kù)。

　　汪建中案正由北京市公安局經(jīng)偵力量進(jìn)行偵查，若偵查不到新的犯罪證據(jù)，則按照《刑事訴訟法》第58條規(guī)定，監(jiān)視居住期限屆滿六個(gè)月應(yīng)解除監(jiān)視居住措施，也即今年11月22日之時(shí)若無(wú)新證據(jù)，汪建中可能被釋放。北京市檢察院第二分院人士昨日表示，目前該案不在該院，若偵查終結(jié)將由公訴二處負(fù)責(zé)起訴。

　　汪建中辯護(hù)律師之一北京康達(dá)律師事務(wù)所律師高子程正考慮為其做無(wú)罪辯護(hù)，而多位參與調(diào)查汪建中案的人士表示確有法律瑕疵，多位學(xué)者律師認(rèn)為若將其定罪，確有無(wú)可厚非之法律依據(jù)，但取證較難。

　　現(xiàn)行法律法規(guī)中沒(méi)有將“先買入再推薦后賣出”的汪建中涉案行為明確定性為操縱市場(chǎng)行為的規(guī)定。

　　《證券法》第七十七條禁止任何人以下列手段操縱證券市場(chǎng)，第一款為單獨(dú)或者通過(guò)合謀，集中資金優(yōu)勢(shì)、持股優(yōu)勢(shì)或者利用信息優(yōu)勢(shì)聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價(jià)格或者證券交易量；第二款為與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券交易，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量；第三款為在自己實(shí)際控制的賬戶之間進(jìn)行證券交易，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量；第四款為以其他手段操縱證券市場(chǎng)。

　　“當(dāng)時(shí)我們的確絞盡腦汁尋找法律依據(jù)來(lái)認(rèn)定汪建中的行為，雖然可能存在法律瑕疵，但大家還是認(rèn)為性質(zhì)屬于其他手段操縱證券市場(chǎng)行為。”參加調(diào)查汪建中案的一位人士上周說(shuō)。

　　證監(jiān)會(huì)出具的行政處罰書中以《證券法》第七十七條第四款“以其他手段操縱證券市場(chǎng)”對(duì)汪建中行為進(jìn)行認(rèn)定，但目前法律實(shí)務(wù)中尚無(wú)將類似行為認(rèn)定為操縱市場(chǎng)的先例，汪建中屬于第一例。

　　對(duì)于汪建中“操縱證券市場(chǎng)之行為”是否需負(fù)行政責(zé)任和刑事責(zé)任，汪建中辯護(hù)律師高子程對(duì)CBN表示，正計(jì)劃向北京市第一中級(jí)人民法院申請(qǐng)撤銷證監(jiān)會(huì)對(duì)汪建中的行政處罰。

　　高子程表示將為其做無(wú)罪辯護(hù)，但其他律師、法學(xué)教授有不同看法，他們認(rèn)為將汪定罪是有法律依據(jù)的，但取證很難。從立法技術(shù)分析，當(dāng)年的《證券法》修訂時(shí)為此留下的第七十七條第四款屬于兜底條款。

　　北京大成律師事務(wù)所一位金融方面的律師說(shuō)：“理論來(lái)說(shuō)，兜底條款會(huì)為濫用法律提供空間，但是由于證券市場(chǎng)不斷有新穎犯罪方式出現(xiàn)，而法律的修訂總是落后于實(shí)踐，所以這也無(wú)可厚非。”

　　從美國(guó)留學(xué)歸來(lái)的北京大學(xué)法學(xué)院白建軍教授認(rèn)為，汪建中的手法是典型的“剝皮手法”。“(自己)先買入，再推薦，后賣出，在國(guó)外這種手法就是‘剝皮’。在國(guó)內(nèi)這種手法雖然屬于后起，但認(rèn)定為以其他手段操縱證券市場(chǎng)還是有法律依據(jù)的，就是取證比較麻煩，因此最終能否定罪，還需看證據(jù)。”他對(duì)CBN記者表示。

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