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老鼠倉維權第一案敗訴 法律盲點亟待司法解釋
-《紅周刊》記者 李航
“老鼠倉維權第一案敗訴了。”北京問天律師事務所張遠忠律師在得知裁決結果后第一時間告訴《紅周刊》，“但是由于程序違規，不排除我們要求仲裁委員會撤回裁決！”2009年2月3日，中國國際經濟貿易仲裁委員會做出終局裁決，張遠忠的委托人于暢請求基金托管人建設銀行向上投摩根行使追償權的仲裁請求被仲裁委員會駁回。
終局裁決敗訴
基金“老鼠倉”一案發生在2006年4月。時任上投摩根基金經理的唐建利用職務之便,用其父親和第三人賬戶先于基金建倉前買入新疆眾和股票，為自己和他人非法獲利152.72萬元。對這種行為，證監會于2008年5月對唐建進行了行政處罰。隨后張遠忠又對“老鼠倉”案發起了民間維權，在案發期間持有上投摩根阿爾法基金的于暢正式委托他為自己的仲裁代理人�！袄鲜髠}”民間維權第一案也于2008年7月正式立案。基金托管人建設銀行由于“監管不力”被申請仲裁，要求其向基金管理人上投摩根行使追償權，將追回的非法收益劃歸為阿爾法基金。 證券維權律師嚴義明向《紅周刊》記者表示，“任何造成基金損失、減值，都可以歸結為沒有盡到勤勉盡職的義務，當事人都應該為沒有盡到該義務承擔賠償責任。關鍵在于要闡明這是一種信托關系，即便是個人這樣做，基金管理公司也應該對從業人員管理不嚴而造成的損失承擔責任�！�
嚴義明認為建設銀行作為基金托管人，應該為保全基金資產盡到責任。因為任何人的任何行為導致基金財產受到損失，保管人就應該采取措施來彌補損失。若不采取措施，托管人實際上是職務懈怠，沒有做到勤勉盡職。作為基金托管人，建行還是應該負有責任，這不是證據的問題。
看似水到渠成勝券在握，卻一度迂回不前，而仲裁請求最終以申請人敗訴而告終。記者仔細研讀了中國國際經濟貿易仲裁委員會對本案出具的裁決書，試圖找到此次敗訴的原因。
仲裁庭的理由
首先，相關當事人資格。仲裁庭認為，基金管理人上投摩根也不是本案仲裁的當事人，不屬于仲裁審理事項，因此認定，要求建設銀行向上投摩根行使追償權，不屬于本案審理事項。
其次，唐建個人違法并非職務行為。仲裁庭認為，申請人沒有任何證據證明唐建個人違法行為是以企業法人名義所從事的經營活動，或事先得到企業法人的授權，因此仲裁庭對原告關于唐建個人違法行為是職務行為不予采信。
第三，難以證明基金財產損失。由于證券市場上并非只是該基金投資新疆眾和，因此個人老鼠倉不法行為損害的是全體投資人的利益，其“違法所得152.72萬元，不能解釋為某個單一投資人的具體損失，也不能對應解釋為本案所提及的基金財產的實際損失。另外，申請人在本案未能提供相關證據及可信的損失計算方式，說明個人的實際損失，或證明該不法行為產生的違法所得等同于基金財產損失，而該損失又是因基金管理人的過錯或違約行為所導致”。
律師要求撤回裁決
被駁回仲裁申請后，作為申請人代理律師的張遠忠難掩失落，但他又向記者堅定表示“我對此案的判決保留異議。由于程序違法，不排除我們要求仲裁委員會撤回裁決！”所謂“程序違規”，在張遠忠認為，由于該案獨任仲裁員李方與基金管理人上投摩根的督察長劉建平曾經是北大法律系的同事，所以李方應回避卻未回避此案。
另外，本案屬于普通程序，但是卻沒有按簡易程序審理。對此，中聞律師事務所蘇小勇律師認為，這并不屬于法定的回避情形，仲裁法沒有規定這種情況應該回避，并且這種情況會很多，若一律回避，有時候可能就無法進行仲裁。
張遠忠依舊認為案子打贏在理論上是有希望的，“合同上寫得很清楚，當基金財產損失的時候，托管人有義務進行追償，況且建設銀行是承認自己沒有追償這個事實的”。據張遠忠介紹，建設銀行應向上投摩根行使追償權也得到權威學術界的支持。他認為，唐建的老鼠倉行為給基金財產造成損失，這是證監會認定的事實，既然有損失就要把這個損失追回來，將追回的損失歸屬上投摩根阿爾法基金。
對于將追回的損失歸屬上投摩根阿爾法基金，中聞律師事務所蘇小勇律師認為，《信托法》規定，受托人除依照本法規定取得報酬外，不得利用信托財產為自己謀取利益。受托人違反前款規定，利用信托財產為自己謀取利益的，所得利益歸入信托財產。根據上述規定，基金管理人違法為自己牟取非法利益，所得應該歸入基金財產。從目前的法律看，把老鼠倉的收益歸入基金財產，從法律上還有疑問。
不過從保護基民的角度講，他也認為法律應該進一步明確規定，或者作廣義的理解，把老鼠倉的收益歸入基金財產。
法律盲點亟待司法解釋
“老鼠倉敗訴，股民其實比基民更容易受到損失，”嚴義明律師告訴《紅周刊》記者說“老鼠倉不僅損害基民的利益，還利用資金優勢和信息優勢侵害了弱勢中小股民的利益，嚴重違背了我國證券市場公開、公平、公正的秩序。老鼠倉在基金業不是個案，老鼠倉的規模也并非小數。從長遠看，老鼠倉的非法獲利正在摧毀廣大投資者包括股民的市場信心，影響整個市場公平公正的基礎，并最終摧毀資本市場，廣大股民都有可能會為老鼠倉付出沉重代價�！�
一旦出現老鼠倉，基民應該怎樣維護自己的權益？嚴義明認為，目前這還是一個法律盲點。譬如說，我把10萬元委托給基金公司找另外專業人士做股票投資，而這個專業人士卻告訴他的好友去投資同一只股票，他的好友也從中獲利，但是我的10萬元也獲利了。這也就是說是否獲利，與老鼠倉沒有必然因果關系。上市公司如果業績造假，或者進行虛假陳述造成股民損失以前也難以確定因果關系，后來出了司法解釋，但是在基金業現在連這種司法解釋還都是盲點，去申請仲裁或者起訴將會比較困難。
盡管危害嚴重老鼠倉廣泛存在，但他的手法卻十分隱蔽，蘇小勇認為，鏟除老鼠倉必須從立法和監管上進一步完善。在完善立法基礎上進一步明確基金工作人員的信托責任，基金機構應對其工作人員的違法行為給委托人造成的損失承擔責任。同時也進一步明確基金管理人和托管人的責任，建立違法交易舉報獎勵制度等。
據他介紹，美國市場監管部門允許知情人、律師、新聞媒體等向其舉報。一旦查實，舉報人將可獲得高達案值10%的獎金。在老鼠倉的認定上，證監會要求基金經理必須上報直系親屬的身份證號和證券賬戶，建立監控體系，但這并非完善，完全可以收購、竊取他人的身份證開戶。此外，完善相關的舉證制度等也是非常必要的。
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