□ 本報記者 胡瀟瀅

　　2007年部分上市公司高管紛紛觸摸監管文件，2008年之初就又暴露出S*ST光明高管違規買賣公司股票，上市公司高管如此有恃無恐，究竟是監管文件存在缺失？還是上市公司高管自我約束能力不足？

　　中央財經大學法學院院長郭峰認為，現有的監管文件還是很健全的，但是在執法方面存在不足。

　　華稅律師事務所劉天永律師認為，就目前來說，中國證監會提起訴訟的可能性很小，執法太弱。違規違法行為得不到懲處，鋌而走險的上市公司高管也就越來越多，畢竟內幕交易所帶來的豐厚收益是很難讓高管們拒絕的。

　　造成高管違規炒股屢禁不止現象的原因，安徽承義律師事務所周茂銘律師認為，一方面，資本市場需要進一步加強法制建設，另一方面，在司法界，對這種情況打擊的力度嚴重不到位，沒有意識到對于股民和社會的嚴重危害程度。

　　中小投資者保護自己權益的意識已經漸漸提高，在杭蕭鋼構的案件中，中小投資者以“虛假陳述”為由提起民事賠償。然而，還有更多的上市公司，其高管違規炒股，其性質是否定性為“內幕交易”還不確定，更談不上中小股民起訴的可能。

　　內幕交易行為是在知悉內幕信息的基礎上從事證券買賣的行為，是一種證券欺詐行為。所有的欺詐行為都具備故意這一主觀要件，而不問其是虛構事實、歪曲事實還是隱瞞事實。內幕交易這種欺詐行為，應當是行為人故意隱瞞其所知所悉的內幕信息而買進、賣出、泄露或者建議他人買賣該證券。所以內幕交易行為人存在利用內幕信息的故意，即行為人明知自己知悉的是內幕信息卻仍然自己買賣該證券或者建議他人買賣該證券，或明知自己知悉的是內幕信息卻仍然將該信息泄露給他人。

　　周茂銘律師認為，這種情況很大一方面，是由于中小股民對于一些信息無法把握。。杭蕭鋼構案曝光了，于是中小股民能夠根據現有的證據提起訴訟。但是更多的中小股民無法掌握確切的證據，這就使起訴困難重重，如果一個中小股民能夠準確掌握這方面的材料，他都有能力和勇氣去起訴，如果沒有這些證據則會比較困難。

　　眾多高管違規炒股號稱“操作失誤”或者“毫不知情”，高管們矢口否認違規炒股是故意而為之，監管方在缺乏證據的情況下，就很難對其是否涉嫌“內幕交易”定性。認定一個行為構成內幕交易，必須有利用內幕信息的行為。那么誰來證明行為人“利用”了內幕信息呢？我國臺灣和香港地區的法律均實行舉證責任倒置的過錯推定原則，由被告證明其沒有利用內幕信息。

　　中央財經大學金融系教授、證券期貨研究所所長賀強教授認為，高管炒股是否涉嫌內幕交易，是否要受到行政或者刑事處罰，關鍵在于是否有確切的證據 。

　　賀強教授說，“中國在舉證方面與美國不同，美國是舉證責任倒置。”

　　附1：國外打擊涉嫌內幕交易相關法規連接

　　美國內幕交易法律體系的基石是1934年《證券交易法》第10條b款及證券交易委員會(Securities and Exchange Commission，以下簡稱SEC)據此制定的10b-5號規則(Rule 10b-5)。該規則規定，任何人在買賣證券時不得就任何與交易有關的重大信息作虛假陳述或隱瞞該信息(misrepresentation or omission)，或從事其它與交易有關的欺騙行為，否則即構成證券欺詐，將承擔民事乃至刑事法律責任。內幕交易屬于隱瞞重大信息。　

　　內幕交易有其特殊性，危害大且查處難。為了更好地預防內幕交易的發生，維護證券市場上投資者的信心，美國采取了“擁有”的標準。美國1988年制定《內幕交易與證券欺詐執行法》規定，內幕人員只要在交易時知道內幕信息，不管是否利用了這些信息，他就應當受到懲罰。

　　2000年8月-10月，美國SEC在10b5-1中增列條文規定，交易人員若在證券買賣過程中，已察覺有重要且非公開信息牽涉時，該則證券買賣構成內幕交易。美國SEC認為，以察覺行為而非利用行為判斷內幕交易與否，更能有效達到保護投資人對市場完整性的信心的目的。美國法院也認為，“重要信息是不會呆在人的大腦中無所事事的。”

　　內幕交易行為需承擔的責任多為行政責任和刑事責任，而且處罰相當嚴厲。如美國1984年《內幕交易制裁法》規定，對內幕交易行為可處以相當于所得利益或所避免損失3倍的罰款。1988年《內幕交易與證券欺詐執行法》規定，對違法進行內幕交易的自然人可判處5-10年的有期徒刑，并處100萬美元以下罰金；對非自然人(如公司、銀行等)，可判處150萬美元的罰金，對其負責人可同時給予100萬美元以下或3倍于其受益金額的罰款。

　　加拿大各省的證券法及《加拿大商業公司法》規定，內部人員沒有提交報告或提交虛假報告要受刑事制裁。安大略省的新證券法規定，任何與發行公司有特殊關系的個人或公司都不能在知曉該發行公司事務的重大事實和變化，且知道此信息尚未公開的情況下買賣發行公司的證券。違反該法，適用包含在一般罪項中的刑事處罰。

　　附2：美國處罰上市公司內幕交易案例

　　盡管成文法中的很多規定與內幕交易有關，但無論是《證券交易法》還是SEC的規則均未對直接“內幕交易”作明確界定，因此，對內幕交易的管制在很大程度上依賴于判例法的發展，以下是美國歷史上曾經發生的部分內幕交易案例。　

　　之一 O’Hagan案(1997年)　

　　O’Hagan是明尼蘇達州Dorsey&Whitney律師事務所的合伙人。1988年7月，倫敦Grand Met公司委托Dorsey&Whitney擔任其本地法律顧問，參與該公司針對當地Pillsbury公司普通股的要約收購計劃。Grand Met和Dorsey&Whitney均對收購計劃采取了保密措施。O’Hagan 本人未參與這項工作。1988年9月，Dorsey&Whitney辭去委托。10月4日，Grand Met公布了收購要約。　

　　1988年8、9月間，O’Hagan先后購買了5000股Pillsbury普通股股票和2500個股票購買期權，并于Grand Met公布消息后全部售出，獲利430多萬美元。SEC對此進行了調查，并對O’Hagan提起了訴訟。SEC的主要指控有兩點：第一，O’Hagan將內幕信息用于個人交易，違反了其對作為信息來源的律師事務所和客戶負有的信托義務，構成10b-5號規則所禁止的欺詐行為；第二，由于本案系要約收購，O’Hagan同時也違反了14e-3號規則。一審法院認定指控成立，并判處O’Hagan 41個月監禁。第八巡回上訴法院完全推翻了一審判決，認為：第一，10b-5號規則下的責任須以違反對交易對方的信托義務、對其構成欺詐為前提，不能建立在對信息來源的欺詐基礎之上；第二，14e-3號規則不要求事先存在任何信托義務的這部分規定已超越SEC規則制定權限，不具法律效力。聯邦最高法院經過復審，推翻了上訴法院的結論，維持了一審判決。　

　　對于14e-3號規則的效力問題，最高法院未作詳細論述，僅簡單的指出，考慮到該規則所針對事項的特殊性和適用的有限性，該規則并未超越SEC權限，因而是有效的。法院重點討論了第一個問題，即違反對信息來源所負有的信托義務能否成為承擔內幕交易法律責任的基礎，并做出了肯定的回答。　

　　之二 普洛特欽案(2007)

　　2007年9月，因涉嫌內部交易和證券詐騙，高盛前分析師普洛特欽被美國當地法庭判決有罪。

　　普洛特欽此前在高盛公司固定收入研究部門工作，法庭公訴人稱其與高盛另一位分析師帕賈辛一起，勸說前美林公司分析師Stanislav Shpigelman 提供并購機構的內幕消息，并允諾賦予他部分交易分成。公訴人稱普洛特欽和另幾名共犯從出售機構并購內幕消息中獲利數百萬美元，這些并購包括寶潔并購吉列、阿迪達斯并購銳步等。

　　之三 道瓊斯內幕交易案 (2007年)

　　2007年4月13日至30日期間，香港夫婦王勤競與妻子梁家安買入了道瓊斯公司41.5萬股的股票，總價值在1500萬美元左右。在5月1日并購消息出臺當天，道瓊斯的股價飆升55%。兩天后，王勤競夫婦賣出所有道瓊斯公司股票，獲利近810萬美元。

　　就此交易，美國證券和交易委員會(SEC)提出起訴，稱“這是一樁牽涉巨額獲利和高度可疑的內幕交易案例”。梁家安父親梁啟雄為王勤競夫婦購買股票提供了資金，而東亞銀行公司主席李國寶(同時也是道瓊斯公司董事會成員)與梁啟雄頗有淵源。

　　2008年1月29日，據香港媒體報道，東亞銀行主席李國寶對于美國證交會指控他涉及道瓊斯內幕交易案一事，曾揚言會“抗辯到底”，并深信自己最終會獲勝，但英國《金融時報》引述消息稱，李國寶初步同意向美證交會支付800萬美元，以換取和解機會。