四部門“打非”通知系列權威解讀(四)

　　□上海新望聞達律師事務所 宋一欣

　　比較過往的政策性文件，《關于整治非法證券活動有關問題的通知》(下稱《通知》)有一個重要的政策調整之處，即在打擊非法證券活動過程中，除了現有刑事制裁與行政處罰手段外，還增加了非法證券活動的受害者可以運用民事訴訟手段向加害者提出民事索賠。這也順應了社會各界要求以刑事、行政、民事三位一體的手段打擊非法證券的呼聲。

　　根據《通知》，權益受損的非法證券行為受害者可以提起訴訟的條件為非公開發行證券在發行中存在如下問題時即可：(1)存在采用廣告、公開勸誘和變相公開方式發行的；(2)公司股東自行或委托他人以公開方式向社會公眾轉讓股票的；(3)向特定對象轉讓股票，未依法報經證監會核準的，轉讓后，公司股東累計超過200人。

　　《通知》又規定，如果有公司、公司股東違反上述這些規定，擅自向社會公眾轉讓股票，應當追究其擅自發行股票的責任。公司與其股東合謀，實施上述行為的，公司與其股東共同承擔責任。而非上市公司和中介機構共謀擅自發行股票，構成犯罪的，以擅自發行股票罪的共犯論處。未構成犯罪的，依照《證券法》和有關法律的規定給予行政處罰。如果非法證券活動構成犯罪的，被害人應當通過公安、司法機關刑事追贓程序追償；如果非法證券活動僅是一般違法行為而沒有構成犯罪，當事人符合民事訴訟法規定的起訴條件的，可以通過民事訴訟程序請求賠償。

　　這實際上規定，因非法證券行為而權益受損的受害者追回損失的渠道有兩種，一是根據《民事訴訟法》的程序展開的民事訴訟索賠(針對無犯罪的一般違法行為)，二是根據《刑事訴訟法》的程序展開的刑事追贓追償或刑事附帶民事訴訟索賠(針對構成犯罪的行為)。而民事索賠訴訟的被告范圍可以包括實施非法證券行為的公司與其股東，及與之共謀的中介機構。

　　《通知》還表明了因非法證券行為而權益受損的受害者追回損失的訴訟時效有延續性，至今仍持有擅自發行或非法經營的股票的投資者，或已經不持有這些股票但存在損失并在兩年以內的，均可以提起民事索賠訴訟。

　　筆者建議最高人民法院根據《通知》與《關于司法解釋工作的規定》，盡快制定因非法證券行為而權益受損的受害者民事索賠的司法解釋，細化《通知》中的相關內容。內容除提起民事訴訟的標準、追回損失的救濟程序、適格原被告的范圍與訴訟時效等外，還應當包括下述方面：

　　其一，明確相關認定標準的含義。如明確“采用廣告、公開勸誘和變相公開方式發行”的含義及適用范圍，特別需要解決“變相公開”的含義；又如“針對公司股東自行或委托他人以公開方式向社會公眾轉讓股票”的含義，應明確規定合法轉讓的適用范圍與交易平臺；再如向“轉讓后，公司股東累計超過200人”問題，對這200人數額上限，應當包括形式上的數額、實際上的數額、顯名股東和隱名股東之和的數額等。

　　其二，明確有管轄權的法院范圍。建議可以參照《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》中的管轄標準，即非法證券所在地或其股東、中介機構所在地的省、直轄市、自治區人民政府所在的市、計劃單列市和經濟特區中級人民法院管轄，并應盡量把共謀實施非法證券行為的行為人列為共同被告。

　　其三，明確鼓勵實施共同訴訟制度。在我國《民事訴訟法》中明確規定有共同訴訟制度與訴訟代表人制度，共同訴訟可以是人數確定的共同訴訟，也可以是人數不確定需要公告的共同訴訟，像因非法證券行為而權益受損的受害者這樣的群體性民事索賠訴訟，只有采用共同訴訟制度與訴訟代表人制度最妥當，才可以最大限度節約司法資源與解決社會矛盾。在這里，也建議司法部與全國律協重新修訂限制律師參與群體性訴訟的規定，以最大限度保護投資者權益，維護社會穩定。

　　其四，要求公布相關刑事訴訟案件進程。考慮到因非法證券行為而權益受損的受害者民事索賠有刑事追贓追償或刑事附帶民事訴訟的渠道，因此，為了讓受害者最大程度追回損失、參與其中，應當要求相關法院向社會公布非法證券刑事訴訟案件的進程和結果。

　　其五，明確案件的訴訟形式。

　　其六，強調民事賠償優先的原則。

　　同時，考慮到非法證券活動產生的特殊歷史原因和背景，對于在非法證券活動中的那些無犯罪的一般違法行為，建議有關行政監管部門可以采取如下措施：規定期限讓實施非法證券活動的當事人積極向已知的受害者實施主動退賠，根據其情節，行政監管機關可以考慮其免除行政處罰措施，免除其行政責任。

　　并且，應當采取歷史的態度，對于過去那些“運作合理而非欺詐”的股份發行與轉讓行為，盡量采取確認投資者的公司股東身份辦法解決，并規范其公司治理與投資者權益保護。重點打擊近幾年發生的非法證券行為和存在嚴重違法、欺詐犯罪的非上市公眾公司的股份發行與轉讓行為。