李季先

　　在經(jīng)過一番重新打磨砥礪后，誠信建設這一資本市場基礎制度建設工程終于再一次被監(jiān)管層提起，不過與過往作為文化和道德的誠信不同，這一次監(jiān)管層直接將誠信定位為規(guī)則。深圳證券交易所總經(jīng)理張育軍日前出席“第四屆公司治理國際研討會”時表示，要“進一步強化基礎性制度建設，推動誠信體系和信用體系的建立”。

　　加強誠信建設，監(jiān)管層并非一時心血來潮，從周小川的“誠信是行為規(guī)則，也是一種文化和道德”，到張育軍的“誠信體系和信用體系”建立，盡管措辭有所差異，可就誠信作為資本市場基本制度而言，并無根本不同。畢竟，市場誠信建設不可能建立在口頭上，而資本市場制度建設的核心內(nèi)容也不可能完全脫離誠信建設，誠信應當而且必須成為資本市場規(guī)則的內(nèi)在邏輯，并體現(xiàn)在資本市場具體制度和規(guī)則的精準設計上。

　　以資本市場現(xiàn)有的信息披露制度、自律監(jiān)管制度和

證券法律公開制度為例，誠信規(guī)則幾乎是貫徹始終的，譬如公司法第147條對因經(jīng)營不善破產(chǎn)而負有個人責任的董事在破產(chǎn)清算后3年內(nèi)不得擔任董事的規(guī)定等。當然，正如虛假陳述民事訴訟制度既展現(xiàn)了證券訴訟制度誠信的一面又展現(xiàn)了其失信的一面一樣，誠信作為整個資本市場規(guī)則的內(nèi)在邏輯，其展現(xiàn)的也并不全是既有制度的亮點或閃光的部分，而是還有負作用，這也整體解釋了為什么在中國當下的證券制度建設實踐中，完全意義上誠信建設的艱難。

　　實際上，放眼當下中國的證券市場，健全“三會”制度，鼓勵、保護所有股東公平行使權利，繼續(xù)深化國企制度改革，推動國企并購重組制度，無不與誠信體系的建設緊密相連。有關分析表明，證券制度的失效或錯位往往首先是由相關市場主體的背信或失信引起的，中國的“三會”制度之所以運轉(zhuǎn)不暢，股東權利得不到公平行使，國企重組之所以腐敗叢生，一個根本癥結(jié)就是誠信沒有深入到這些制度和執(zhí)行者的骨髓之中。而這，單靠說教顯然并不能解決問題，必須輔之以更為剛性的制度。

　　具體來說，我們認為，盡管中國的歷史、文化、意識形態(tài)、社會、政治組織等與西方成熟市場不同，不過，在建設誠信市場和將誠信揉入現(xiàn)代證券法律制度的內(nèi)在邏輯方面，下面一些配套制度相對來說是比較根本的：

　　首先，控股股東或?qū)嶋H控制人誠信義務制度。股東有限責任和公司承擔獨立責任限制了股東承擔的風險，并實際上降低了公司董事、經(jīng)理層的個人責任，進而導致控股股東濫用股東權利，侵占上市公司資金等，這加劇了中國資本市場誠信的缺失。為了促進整個市場的誠信建設，有必要借鑒西方成熟市場做法，在中國證監(jiān)會《關于規(guī)范上市公司與關聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》基礎上，建立中國自己的控股股東或?qū)嶋H控制人誠信義務制度。

　　其次，失信者個人責任追究制度。這里指的失信者主要是公司董事和管理層。在公司法律人格下，股東、管理者和相對人的責任被近乎神圣地阻隔，導致公司股東或管理層往往借公司法人人格之名行背信之實，從而導致誠信義務在相應制度中頻頻被架空。新修改的《公司法》對董事、高級管理人員的誠信義務進行了規(guī)定，但還不夠明確，建議借鑒美國的SOX法案，并配以失信者信用記錄制度，明確要求失信的高管或董事及其控股股東與公司一道對失信行為承擔單獨或連帶責任。

　　第三，以中介職業(yè)監(jiān)督為中心的失信者發(fā)現(xiàn)機制。由于歷史原因，國內(nèi)曾一度形成行政監(jiān)管機構(gòu)獨家監(jiān)管誠信義務遵守情況的“一元”監(jiān)管失信發(fā)現(xiàn)格局，這種格局在市場初期發(fā)現(xiàn)市場失信方面發(fā)揮了積極作用，可隨著整個資本市場的壯大，原有的“一元”失信發(fā)現(xiàn)格局已很難適應現(xiàn)實監(jiān)管規(guī)則的需要，以律師事務所、

會計師事務所等為中心的失信者發(fā)現(xiàn)機制由于其發(fā)現(xiàn)渠道的專業(yè)性和精確性而逐漸被西方成熟市場所接受。建議國內(nèi)資本市場在盡量挖掘各種“公力”失信發(fā)現(xiàn)管道的同時，在行業(yè)準則制定方面，有意識強化中介機構(gòu)的誠信責任，特別是無限責任形式中介結(jié)構(gòu)的誠信責任。

　　(作者單位：北京市賽德天勤律師事務所)

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