證監會直面市場原罪 上書全國人大根治兩大惡疾

　　本報記者 劉欣然 北京報道

　　監管者的聲音幾乎貫穿全年。臨近年終，完善治市基石——法律的鼓點終于敲得越來越清晰。

　　記者近日了解到，政府高層對證券犯罪的嚴重性以及對金融秩序的破壞程度高度重 視，要求相關部門加大嚴懲證券犯罪，一方面完善立法，另一方面加大查處力度。

　　證監會目前準備建議全國人大增加兩個刑名，一個是挪用客戶資產罪，一個是大股東侵占上市公司資產罪。

　　這兩種現象幾乎可以說是伴隨中國證券市場誕生的“原罪”，隨著時間的推移，這些行為在證券市場上越來越普遍。

　　一名業內人士對此評價說，監管層終于開始直面證券市場的根本性問題了。

　　據記者了解，證監會就這兩個新的刑名起草了一個草案，本來準備直接報人大批準。但是現在國家統一安排，由銀行系統牽頭對整個金融系統的刑法問題進行研究，其范圍包括銀行、證券、保險、信托以及其他相關需要完善的領域，計劃制訂出一個統一的方案，證監會的相關工作也因此并入其中。

　　消息人士透露，對金融系統的刑法研究目前正在緊鑼密鼓地進行當中，估計在幾個月以內，金融界就會提出一攬子修改完善刑法的建議。

　　挪用客戶資產罪

　　根據記者掌握的材料，對挪用客戶資產罪，證監會草擬中的表述是：

　　“證券公司挪用客戶資產，數額較大的，對單位處50萬元以上200萬元以下罰金。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處5年以下有期徒刑或拘役，并處50萬元以下罰金。數額巨大的，對單位處200萬元以上500萬元以下罰金，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處5年以上有期徒刑，并處50萬元以上罰金。”

　　“資產，包括證券、客戶交易結算資金、客戶委托證券公司管理的其他資產。指使證券公司挪用客戶資產，或者與其共謀，策劃、挪用客戶資產的，以共犯論處。挪用客戶資產進行操縱證券交易價格或者其他違法活動的，從重處罰。”

　　目前券商挪用客戶資產的總額有多少？沒有人能說清楚。從已經被托管的券商來看，南方證券挪用了大概50億；閩發證券挪用了大概20-30億。

　　證監會一位官員曾經在公開場合說：“我們現在大概有130多家證券公司，挪用是普遍存在的問題，完全沒有挪用的幾乎找不到，挪用幾個億是比較普遍的情況。”

　　挪用客戶資產還不光是挪用客戶的保證金，也包括證券，包括委托的其他資產，比如說國債。

　　挪用客戶資產的犯罪在目前使用的1997年出臺的新《刑法》中沒有規定，在《證券法》中有粗略提及：“……情節嚴重的，追究刑事責任……”

　　業內人士介紹說，以前證券公司挪用客戶資產，是以“挪用資金罪”論處的。

　　《刑法》第272條規定，公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數額較大進行營利活動的，或者進行非法活動的，處三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數額巨大的，或者數額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑。

　　但草擬中的“挪用客戶資產罪”與“挪用資金罪”相比，有它自己的特殊性。

　　其一，挪用資金罪沒有制裁單位犯罪。絕大部分挪用客戶資金的主體是券商，是單位犯罪，即使表現為個人行為，也是屬于工作性質，單位才是犯罪主體，應該予以制裁。

　　擬定中的“挪用客戶資產罪”，不僅追究負責的主管人員和直接責任人員的責任并予以懲治，更重要的是，還對單位處以不等的罰款。

　　其二，挪用資金罪中，被挪用的資金性質屬于單位。對券商挪用的客戶資金的性質雖然有不同意見，現在比較一致的意見還是認為這是屬于客戶的資產，不屬于券商。與銀行的存款比，“屬于客戶資產”的這種屬性更強一些，連使用權都沒有轉移。

　　今年8月30日證監會緊急下發《關于對證券公司結算備付金帳戶進行分戶管理的通知》，將券商在中國證券登記結算公司設立的結算備付金帳戶分為自營和客戶兩種，分別用于自營業務結算和代理業務結算。

　　在“分戶管理”之前，券商在登記公司只有一個結算備付金帳戶，其自營資金和客戶資金之間可以自由流動，這是造成券商挪用客戶資產相當普遍的根本原因。

　　業內人士認為，對于券商挪用客戶資產問題，由于以前券商沒有融資渠道，加之券商總體比較弱小，監管層一直以來采取的是“睜一只眼閉一只眼”的縱容態度。當牛市中掩蓋的問題在四年的熊市中慢慢醞釀成威脅整個金融系統安全的巨大風險時，監管層不得不痛下決心，直面這種慘痛的現狀。

　　大股東占用上市公司資產罪

　　對上市公司“大股東占用”，證監會制定的草案表述為：“上市公司的董事、經理、副經理和其他負責管理人員，為了本人的目的，或者為了有利于另一個與其有直接或者間接利害關系的單位、個人，明知侵害上市公司利益，仍利用職務上的便利，惡意使用表決權、公司財產或者信用，進行下列活動之一，造成上市公司損失數額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處50萬元以下罰金；數額巨大，處5年以上有期徒刑，并處50萬元以上罰金。”

　　“這幾種行為包括：提供擔保的，進行關聯交易的，將資金借貸給他人的，以及其他嚴重侵害上市公司利益的行為。”

　　“指使前款所列人員或者與其共謀、策劃進行前款侵害上市公司利益活動的，以共犯論處。”

　　早在2002年年底，證監會就曾普查過全國1175家上市公司，結果發現被大股東侵占的公司資金總額為967億元，其中58%的被調查公司存在這種現象。2002年全年，全部上市公司通過證券市場融資總額只有961.75億元。

　　業內人士估計，2003年的實際情況很可能比2002年更為嚴重。

　　2000年猴王大股東占用上市公司8億資金被曝光，當時市場覺得8億已經是天文數字了。隨著時間的推移，類似于三九醫藥(資訊 行情 論壇)大股東占用上市公司25億，ST輕騎大股東占用16億等消息不絕于耳，人們對大股東動輒占用上市公司十幾億，二十幾億也逐漸“習慣”起來。

　　業內人士透露，由于大股東占用上市公司資金表現復雜，對它究竟要不要作犯罪的規定也有不同的意見。它往往以大股東和上市公司之間的關聯交易形式出現，或者以擔保的形式出現，還有把公司的資金直接借貸給其他公司、其他個人的。從實際效果看，大股東占用上市公司資金對上市公司的權益、對投資者權益的侵犯都是很嚴重的。而且很多上市公司因為資金長期被占用，整個經營難以為繼。

　　“股東代表訴訟”機制呼之欲出

　　如何解決大股東占用上市公司資產問題，令監管層長期頭痛。雖然證監會的草案中沒有涉及到“股東代表訴訟”機制的相關內容，但這一立法趨勢不可不提。

　　去年年底最高法院公布的《公司法司法解釋征求意見稿》中，也提到“股東代表訴訟”。

　　股東代表訴訟制又被稱作派生訴訟，就是當公司權益受到侵害，且公司未能追究侵害公司利益人的法律責任時，由股東代表公司對侵害人提起訴訟。與股東直接提出的民事訴訟不同，股東代表訴訟勝訴后的利益歸屬不是提起訴訟的股東本人，而是由公司獲得損害賠償。簡言之，就是中小股東可以代表上市公司起訴占用公司資金、損害公司和中小股東利益的大股東。

　　2003年4月，三九藥業小股東投資者邵先生起訴三九醫藥董事長趙新先的股東代表訴訟案，深圳市中級人民法院不予立案。國內首例股東代表訴訟案最終胎死腹中。

　　2004年5月下旬，因大股東占款10億元，蓮花味精(資訊 行情 論壇)及其大股東被小股東李凱推上被告席。這是我國證券市場第一例被法院受理且審理的小股東訴大股東占款的侵權糾紛，它標志著司法手段開始介入大股東占款問題。

　　8月2日，謝光學、姚軍等紅石公司小股東將大股東董事長潘石屹告上法庭，北京市高級人民法院正式受理此案，由于其1.05億元的標的額成為目前“中國股東代表訴訟第一案”。

　　8月12日，大慶聯誼(資訊 行情 論壇)案作出首批一審判決，首批24個小股東全部勝訴，市場認為，這是中小股東利益保護前所未有的勝利。

　　盡管人們普遍感覺我國的證券立法不完善，以及刑罰偏輕，但專家并不認同這種觀點。專家認為，我國的證券立法基本是完備的，只有少數遺漏；處罰總體來說也是偏重的。人們之所以有這種印象，執法中出現的問題不可忽視。

　　此次高層批示，不僅要完善立法，更要加大查處力度。這會不會對使證券市場“渾水變清”起到一定作用，還要等待時間和實踐的檢驗。