□ 本刊記者 范軍利 | 文

　　投資咨詢業者以“搶帽子”方式交易并獲利，到底是否構成操縱市場的刑責？

　　10月28日，中國證券市場首起“股市黑嘴操縱證券市場”案開庭。

　　上午10時，北京市第二中級人民法院第二法庭，身著看守所14號囚服、戴著近視眼鏡的汪建中站在了被告席上。歷時一天的庭審中，他重復最多的話是，“我的行為不恰當，但不構成犯罪�！�

　　檢方指控，汪建中以“搶帽子”交易方式操縱證券市場55次，涉及38只證券，非法獲利1.25億余元。

　　所謂“搶帽子”，是指先買入、之后發布推薦、然后迅速拋出的交易行為。本案檢察官陸昊10月26日接受本刊采訪時表示，目前將“搶帽子”交易方式認定為犯罪的，全世界僅德國一例�！叭缤艚ㄖ邪傅靡耘卸�，將成為中國首例以‘搶帽子’方式認定的‘操縱證券市場罪’案件。”

　　庭審中，汪建中則對上述指控全盤否認。其辯護律師高子程認為，中國現行法律法規中，并沒有將搶先交易行為定性為操縱證券市場的行為�！胺�律沒有明確規定，根據罪刑法定原則，不應定為犯罪�！�

　　分析人士指出，汪建中案揭示出，目前中國對“搶帽子”交易的規制在立法與執法方面尚存缺失。借鑒德國的做法，中國有必要將“搶帽子”交易明確列為市場操縱的違規交易形式。

　　業內人士也表示，針對屢禁不絕的證券投資咨詢機構的不法行為，監管當局應盡快借鑒成熟市場的做法，要求有關證券投資咨詢人員在公開薦股的同時，提示公眾，自己是否持有有關股份，以便公眾判斷。

　　55次交易

　　根據檢方指控，汪建中在擔任北京首放投資顧問有限公司負責人期間，于2006年7月至2008年5月間，使用本人及他人名義開立了多個證券賬戶，采取先行買入相關證券，后利用公司名義在新浪網、搜狐網、《上海證券報》、《證券時報》等媒介對外推薦該證券，人為影響證券交易價格，并于上述信息公開后馬上賣出相關證券，非法獲利。

　　起訴書稱，2007年1月9日至2008年5月21日間，汪建中利用其實際控制交易的九個證券賬戶，先后在中信證券北京北三環中路營業部等五個營業部，采取上述方式交易股票名稱為“工商銀行”“中國聯通”等38只證券，操縱證券市場共計55次，累計買入成交額52.6億余元，累計賣出成交額53.8億余元，非法獲利共計1.25億余元。上述違法所得已于案發后被追繳。

　　法庭質證階段，公訴人出示了汪建中所控制九個賬戶的交易水單，均為大額短線交易。以工商銀行為例，汪建中使用自己的股票賬戶在2007年1月9日，以2479萬元總價購入約434萬股，均價5.71元。公訴人表示，“當日17時之后，汪建中將該類似‘工商銀行，有望井噴……’之類的信息先后在新浪網、搜狐網、《上海證券報》等媒體發布。然后，于1月10日開盤一小時內，將上述工行股票全部拋出，這一筆交易獲利超過60萬元。”

　　同例，2007年7月20日，汪建中利用他人的賬戶，再次購入工商銀行，共買入金額1.28億元。當晚，這些信息在《上海證券報》等媒體公之于眾。周一開盤后，汪將上述股票全部拋出，獲利366.5萬元。

　　汪建中在短線交易中，獲利從幾十萬元到百萬元、千萬元不等。檢察官介紹，股票交易中汪建中獲利最多的一次是500多萬元。而操作權證一次性賺取利潤較高。“2007年4月，他對武鋼權證進行了一次‘搶帽子’交易。這次使用了七個賬戶名，一次性獲利1156萬元。”

　　公訴人認為，在首放公司發布股評報告后，其推薦股票的股價、交易量和成交量等明顯上漲或放大。公訴人表示，雖然“掘金報告”是以公司名義發布的，但其實質是汪個人的決策，而且發布前他已經先期買入。據此，公訴方認為，汪的犯罪手法新穎，情節特別嚴重，已經構成了犯罪。

　　“搶帽子”爭議

　　控辯雙方激辯的焦點在于，汪建中股票交易行為是否構成“操縱市場罪”？

　　汪建中自辯認為，在2007年大牛市期間，除了北京首放，其他諸多研究咨詢機構也發過薦股報告，因而不能將股市波動歸于北京首放的推薦。他認為，在他拋出股票后，有關股票的價格仍然上漲，證明自己并無操縱市場的能力。

　　檢方則沒有在“汪建中的行為是否影響了股票價格”上過多糾纏。檢察官陸昊表示，汪建中涉嫌操縱證券市場的55次交易、38只股票的交易行為，多數是當日先買入、當晚發布推薦、次日開盤一小時即全部拋出，是典型的“搶帽子”交易行為。 “這是一種比較特殊和新型的操縱證券市場的手段，特點在于隱秘性很強。”

　　陸昊指出，根據2001年最高檢、公安部出臺的關于經濟犯罪的最新標準，對于操縱證券市場有一個追訴認定標準，即非法獲利50萬元以上的，可以立案追查。“這就是行政和刑事之間的明顯界限。汪的個人獲利超過億元，屬于情節特別嚴重，入罪肯定沒有問題�！睓z方因此提出，汪建中應以操縱證券市場罪判定，屆時可能獲刑最高“五年以上，十年以下刑罰”。

　　高子程律師則表示，汪建中的行為最多只是利用職務便利，行為不恰當。

　　辯護律師亦表示，根據刑法規定，操縱證券市場的犯罪主體應當是監管部門、金融機構和行業協會的工作人員，汪不具備主體資格。汪建中購買的都是大盤藍籌股，其資金量遠遠不能操縱市場。

　　此外，根據證券法，構成操縱證券市場罪必須達到兩個標準，一個是實際持有或控制的交易量要達到有關股票同期交易總量的30％以上，且連續20個交易日內，累計買入的股份數必須占到該證券同期流通總量的30％，而汪建中買入量還不到1％和4％，不夠立案標準。

　　高子程認為，汪建中利用了不屬于內幕信息的北京首放咨詢報告中的未公開信息，從事與該信息相關的證券交易行為，這與《刑法修正案（七）》的利用未公開信息交易罪類似；汪建中利用其職務上的便利，獲取北京首放咨詢報告中的未公開信息，這一點也與利用未公開信息交易罪類似。所以，汪建中的行為不符合操縱證券市場罪的構成要件，也沒有達到操縱證券市場罪所要求的“情節嚴重”程度，不構成操縱證券市場罪。

　　掘金悲歡

　　10月28日的庭審席上，汪建中的親人無一出席。律師說，汪建中此前特意叮囑過，不讓親人參加庭審；并透露，被拘押前，汪建中是家鄉名人，修橋修路、撫養孤兒，籌備教育基金會等。獲悉汪建中涉嫌“犯罪”消息后，做過多年校長的父親自殺身亡。

　　汪建中1968年出生于安徽省安慶市懷寧縣。1989年從廈門大學金融系畢業后，汪建中在工商銀行大興支行任信貸員。四年后，考入國航財務公司，1993年，汪建中開設了自己的第一個股票賬戶，從1萬元起家。2001年8月，汪建中創辦了北京首放投資顧問有限公司，獲得證券咨詢資質，開始發布“掘金報告”。由于推薦的股票往往位于漲幅榜前列，他的股評分析逐漸得到了投資者的認可，開始吸納會員進行有償服務。

　　“他確曾在把握市場脈絡方面，有獨到之處。有一批忠實跟從者�！蓖�審證言顯示，北京首放網站日點擊量維持在十七八萬元左右。汪建中稱，當時公司經常收到股民送來的表揚信。

　　2005年，證監會叫停了咨詢公司招收會員的業務。汪建中庭審時表示，咨詢公司運營模式的變化使公司經營遇到困難。這時，他開始有些新的想法。

　　而在被拘役后，汪建中不斷給檢察官、法官寫信。陸昊表示，做了多年檢察官，從沒收到被告人這么多信件。汪建中給檢察官的信訂了厚厚三大冊，給法官的信也厚厚一本。開庭前一天晚上，審判長白波給汪建中的代理律師打電話：“這個書呆子，手寫能寫出那么多字。明天開庭前，我要告訴他，我收到這些信了。”

　　10月28日上午庭審時，在辯護律師提問結束時，審判長特意就汪建中自首情節發問，“你去朝陽區公安局自首時，是否有記錄？”