偶然獲知內(nèi)幕信息人，務(wù)必做到不買賣、不泄露和不建議他人買賣相關(guān)證券，否則同樣受罰

　　證券時(shí)報(bào)記者于揚(yáng)

　　所有內(nèi)幕信息知情人都要謹(jǐn)言慎行，這是證監(jiān)會(huì)剛剛判罰的況勇內(nèi)幕信息泄露案給眾多上市公司高管、中介機(jī)構(gòu)等并購重組參與人的最大啟示。本案中，況勇在家中多次電話溝通公司重組事宜，導(dǎo)致信息被其妻獲悉并指導(dǎo)他人買賣股票漁利。況勇雖非“故意”，但終因不“慎言”而形成“過失泄露”；其妻作為“偶然獲知內(nèi)幕信息人”，則因不“慎行”，未能恪守“三不”義務(wù)———即不買賣、不泄露和不建議他人買賣相關(guān)證券，而同樣受罰。

　　案情回放

　　2007年10月初，格力集團(tuán)做出了同意房地產(chǎn)業(yè)務(wù)借殼上市的決定，開始與多家公司接觸。格力集團(tuán)副總裁、珠海格力房產(chǎn)有限公司董事長魯某委托況勇尋找殼資源。

　　況勇曾任格力集團(tuán)財(cái)務(wù)部副部長、格力電器董事會(huì)秘書、格力集團(tuán)投資部部長等職，2005年從格力集團(tuán)辭職。接受委托后，況勇全程參與了格力集團(tuán)房地產(chǎn)業(yè)務(wù)借殼海星科技事項(xiàng)的溝通、聯(lián)絡(luò)、談判和協(xié)議達(dá)成。

　　況勇先通過其同學(xué)黃某找到西安海星現(xiàn)代科技股份有限公司（海星科技）總經(jīng)理，商談海星科技賣殼事宜。從2007年10月18日到29日海星科技股票停牌，期間況勇多次赴西安，溝通包括股份轉(zhuǎn)讓價(jià)格在內(nèi)的交易細(xì)節(jié)。

　　10月29日，格力集團(tuán)召開董事會(huì)，表決通過與海星科技集團(tuán)的股權(quán)收購協(xié)議，即格力集團(tuán)以8.9元/股的價(jià)格收購海星集團(tuán)6000萬股，格力集團(tuán)以委托貸款形式向海星集團(tuán)貸款3億元，用于清理海星科技對(duì)外債務(wù)，格力集團(tuán)認(rèn)購海星科技定向增發(fā)的2.4億股票，實(shí)現(xiàn)控股海星科技51.99%。當(dāng)日下午，海星科技宣布停牌。

　　至12月31日，海星科技公告與格力集團(tuán)簽署《股份收購協(xié)議》并復(fù)牌，復(fù)牌當(dāng)日股票即漲停。

　　而在全程參與海星科技賣殼、格力地產(chǎn)買殼的過程中，據(jù)況勇稱，他經(jīng)常會(huì)在家中與人電話溝通這些事宜，其妻張蜀渝應(yīng)該聽到了電話內(nèi)容，她也知道況勇去西安出差，但是況勇沒有親自向張蜀渝說過海星科技賣殼進(jìn)展等細(xì)節(jié)。

　　其妻張蜀渝稱，她確實(shí)在家中時(shí)常聽到?jīng)r勇在電話里與人談及海星科技賣殼的事情，并大致了解些情況。因此，當(dāng)10月25日上午，況勇的外甥女徐琴找她推薦股票時(shí)，她馬上就推薦了包括海星科技在內(nèi)的幾只股票，并告訴徐琴，海星科技打算賣殼給格力地產(chǎn)，有重組的可能。

　　在獲得重組信息后，徐琴名下的賬戶于10月25日、26日共買入海星科技6萬股，并于次年6月全部賣出，實(shí)際獲利1.9萬余元。此外，徐琴用其丈夫賬戶于10月25日買入3.96萬股海星科技，次年陸續(xù)賣出后實(shí)際獲利9.25萬元。

　　為此，證監(jiān)會(huì)認(rèn)定，況勇的行為構(gòu)成《證券法》第202條規(guī)定的知悉內(nèi)幕信息者在信息公開前“泄露該信息”的行為；其妻張蜀渝的行為構(gòu)成了《證券法》第202條規(guī)定的知悉內(nèi)幕信息者在信息公開前“泄露該信息”并“建議他人買賣該證券”的行為；而徐琴則構(gòu)成《證券法》第202條規(guī)定的知悉內(nèi)幕信息者在信息公開前“買賣該證券”的行為。

　　根據(jù)當(dāng)事人違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)與社會(huì)危害程度，證監(jiān)會(huì)決定，對(duì)況勇、張蜀渝分別處以3萬元罰款；沒收徐琴違法所得11.23萬元，并處以等額罰款。

　　“過失泄密” 行政處罰的首次突破

　　如何認(rèn)定況勇這一“非故意”泄密行為的違法性？在證監(jiān)會(huì)做出的行政處罰決定中，實(shí)際上已經(jīng)對(duì)內(nèi)幕信息知情人類似的違規(guī)行為做出界定：“（況勇）對(duì)相關(guān)并購重組事項(xiàng)的進(jìn)展、前景、細(xì)節(jié)有著全面、準(zhǔn)確的了解，本應(yīng)保持高度的注意與謹(jǐn)慎，認(rèn)真做好相關(guān)信息的保密與管理，但卻未采取必要的保密措施，將有關(guān)內(nèi)幕信息泄露給其配偶”。

　　實(shí)際上，按照“非故意的重大過失”對(duì)泄露內(nèi)幕信息行為進(jìn)行認(rèn)定，也是證監(jiān)會(huì)首次做出的執(zhí)法嘗試。據(jù)記者了解，在先期調(diào)查中，由于沒有證據(jù)表明況勇系故意泄露有關(guān)信息，因此對(duì)案件如何認(rèn)定一度也讓調(diào)查部門感到非常棘手。此前的很多執(zhí)法實(shí)踐也表明，在現(xiàn)實(shí)中，由于客觀條件制約，以行政手段證明故意泄露非常困難。通常情況下，當(dāng)事人會(huì)以無意泄露來搪塞推脫。

　　相比較而言，過失泄露的舉證難度相對(duì)較低。因此，將泄露者的責(zé)任擴(kuò)展至“過失”，既有利于督促內(nèi)幕信息知情人加強(qiáng)保密意識(shí)，完善保密措施，又可以堵住當(dāng)事人“舍卒保帥”、規(guī)避法律制約的口子。

　　據(jù)法律專家介紹，我國刑法雖規(guī)定有泄露內(nèi)幕信息罪，但對(duì)泄露的行為沒有規(guī)定源于“過失”還是“故意”。根據(jù)刑法，對(duì)于過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任，而法律上沒有明確規(guī)定的，就不能認(rèn)罪。盡管如此，專家表示，行政處罰和刑事處罰在法律構(gòu)成要件上是有區(qū)別的，其功能和目的不同，因此，行政處罰應(yīng)該參考境外資本市場的相關(guān)做法，并進(jìn)行一定的突破。此外，即便國內(nèi)不少主張泄露內(nèi)幕信息罪主觀方面要件僅限于故意的學(xué)者，也同時(shí)主張建議過失泄露內(nèi)幕信息也具有一定程度的社會(huì)危害性，應(yīng)該由證監(jiān)會(huì)予以行政查處。

　　從證券市場實(shí)踐看，多年來，內(nèi)幕信息的泄露一直是內(nèi)幕交易行為發(fā)生的源頭。許多內(nèi)幕交易大案、要案、串案，如廣發(fā)證券、杭蕭鋼構(gòu)、高淳陶瓷案，以及黃光裕案等，都來源于內(nèi)幕信息的泄露。因此，從源頭上堵住內(nèi)幕交易泄露的漏洞，是防范內(nèi)幕交易的治本之策，同時(shí)又是上市公司正常運(yùn)作、并購重組有序開展的重要保障。許多案例也證明，一旦信息泄露或泄露范圍比較廣，將會(huì)嚴(yán)重影響上市公司的并購重組進(jìn)程。

　　不過，在判罰“過失泄露”時(shí)，又該如何掌握過失的尺度呢？據(jù)證監(jiān)會(huì)行政處罰委有關(guān)人士介紹，并非任何過失都能構(gòu)成泄密，因此監(jiān)管部門所掌握的尺度一般限于“重大過失”。是否構(gòu)成重大過失需要考慮如下五大因素：

　　一是內(nèi)幕信息的市場敏感程度及其對(duì)證券交易價(jià)格的影響程度；二是因泄露導(dǎo)致的信息擴(kuò)散廣度和深度；三是泄露者對(duì)內(nèi)幕信息的了解與掌握程度；四是信息泄露的頻度與清晰程度；五是泄露者所采取的加密與防護(hù)措施。因此，從本案的情況看，況勇的一些行為確實(shí)已經(jīng)構(gòu)成重大過失，應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任。

　　獲知內(nèi)幕信息須嚴(yán)守“三不”義務(wù)

　　張蜀渝系況勇之妻，在本案中，張蜀渝在家中聽到?jīng)r勇電話中與他人談?wù)摰膬?nèi)幕信息后，盡管是被動(dòng)、偶然的獲知，實(shí)際上也已經(jīng)成為內(nèi)幕信息的知情人，負(fù)有不買賣、不泄露和不建議他人買賣的“三不”義務(wù)。而本案對(duì)于張蜀渝意外獲知的情況明確進(jìn)行行政處罰，也是證監(jiān)會(huì)執(zhí)法實(shí)踐的第一例。

　　我國《證券法》規(guī)定，內(nèi)幕交易人包括兩類人，即內(nèi)幕信息知情人和非法獲得內(nèi)幕信息的人。對(duì)于內(nèi)幕信息知情人，法律上做了列舉性規(guī)定，也設(shè)置了兜底條款，即授權(quán)證監(jiān)會(huì)可以規(guī)定的其他人。對(duì)于非法獲取內(nèi)幕信息人，《證券法》沒有很明確的規(guī)定，主要是指通過盜竊、竊聽等非法行為獲取內(nèi)幕信息的人。

　　但在實(shí)踐中，并非“非此即彼”。在上述兩類人中間，還存在監(jiān)管的灰色地帶，即偶然獲知內(nèi)幕信息人。如張蜀渝者，既不因職務(wù)渠道，也沒有采取非法手段探取，而是無意中被動(dòng)地聽到消息。

　　對(duì)于這種情況，據(jù)了解，目前無論是刑事上還是行政處罰上，都是執(zhí)法上的一個(gè)難點(diǎn)，理論上也尚未達(dá)成一個(gè)統(tǒng)一的意見。不過，盡管各界在法理上如何界定有著不同的觀點(diǎn)，但各種觀點(diǎn)都同時(shí)主張：意外被動(dòng)獲知內(nèi)幕信息人也具有保密義務(wù)，不得利用所掌握的內(nèi)幕信息進(jìn)行交易。從證券法的立法宗旨來看，任何掌握內(nèi)幕信息的人，都不得泄露、不得建議他人買賣，也不得自己交易股票。此外，證監(jiān)會(huì)也曾發(fā)布上市公司信息披露管理辦法，要求任何人知悉內(nèi)幕信息后，堅(jiān)持上述“三不”原則。

　　近年來，我國證券市場上通過配偶、親屬、朋友“偶然獲知”內(nèi)幕信息的情況比較多發(fā)，證明當(dāng)事人之間系“故意傳遞”又非常困難。因此證監(jiān)會(huì)決定采取折中處理的方式：只要行為人知道、或應(yīng)當(dāng)知道偶然獲知的信息是重大非公開信息，就負(fù)有“三不”的義務(wù)，不能買賣、泄露或建議他人買賣。

　　因此，本案的處理具有較強(qiáng)的典型性，張蜀渝的行為既有“泄露內(nèi)幕信息”，也涉及“建議他人買賣該證券”。不僅徐琴作為內(nèi)幕交易者依法應(yīng)受處罰，張蜀渝也應(yīng)因其未恪守知情人義務(wù)受到懲罰。本案對(duì)于張蜀渝的判罰正是證監(jiān)會(huì)這一執(zhí)法立場的清晰表達(dá)。