□ 本報記者 張 歆

　　1契約精神即商業法則

　　 從2007年4月開始，國內外的媒體開始大量報道達能與娃哈哈之間的糾紛，在這些報道中，被大量使用的一個詞語是“契約精神”。所謂契約精神，就是平等、尚法、守信。自盧梭的《社會契約論》起，契約精神成為法國人最為推崇和驕傲的美德。隨商品經濟的發展，尊重并履行契約精神變成普世價值觀。

　　 作為中國改革開放以來最大的跨國商業糾紛之一，萬眾矚目中的長達3年之久的達娃之爭即將塵埃落定。對于這場“戰爭”中的雙方，拋卻輸贏而外，誰將背上“違背契約精神”的烙印可能是雙方更為看重的。

　　 在“達娃之爭”即將落幕之際，我們不妨追根溯源，尋找混沌背后的事實。

　　2從聯姻走向訴訟

　　 自1996年簽訂合資合同起，達能和娃哈哈在十多年的合作里，經歷了幾多波折。因此，有必要回頭對整個過程進行梳理，尋找紛爭的發展脈絡。

　　 1996年 達能－娃哈哈聯姻

　　 金加投資有限公司(由達能亞洲與香港百富勤在新加坡成立，達能為控股股東)與杭州娃哈哈集團有限公司、浙江娃哈哈實業股份有限公司三方共同出資，共同組建五家合資公司，持股比例分別為51%、39%和10%。

　　 1997年－1999年 商標轉讓

　　 娃哈哈與達能簽署《商標轉讓協議》，欲將“娃哈哈”商標轉讓給合資公司，國家商標局對此未予核準；雙方于1999年再次簽訂《商標使用許可合同》。

　　 1997年至今 娃哈哈非合資公司發展

　　 娃哈哈集團旗下的非合資公司壯大發展，產品沿用“娃哈哈”商標。

　　 1998年 達能控股

　　 香港百富勤將其在金加投資有限公司中的股權出售給達能，達能成為金加公司唯一的股東，從而獲得娃哈哈合資公司51%的控股地位。

　　 2000年－2006年 達能收購中國其他企業

　　 達能相繼持有樂百氏92%股權、梅林正廣和50%股權、光明20.1%股權、匯源22.18%股權。

　　 2006年4月 達娃紛爭爆發

　　 達能要求以40億元的凈資產價格并購娃哈哈非合資公司51%的股權，遭遇娃哈哈的強烈抵制，達娃糾紛爆發。

　　 2007年12月－2008年4月 達娃和談

　　 在兩國政府協調下，雙方中止了法律程序進行和談。達能要求以約200億的價格將其投資在合資公司的不到14億元人民幣股權售給娃哈哈，價格按上市公司平均市盈率計算，被娃哈哈拒絕。

　　 2007年5月至今 達娃官司

　　 2007年5月，達能正式啟動對娃哈哈的法律訴訟。此后，雙方進行了數十起國內外官司戰，英屬維爾京群島(BVI)案件和美國案件是其中的典型。

　　 BVI案：2007年11月，達能在BVI和薩摩亞誤導兩地法院在被告不在場、未作抗辯的情況下頒布對娃哈哈非合資公司外方股東資產的凍結令和接管令。2008年12月，法官識破達能的誤導和隱瞞行為，撤銷了凍結令和接管令。此前，即2008年11月，江蘇宿遷中院判決達能指定的畢馬威在中國境內發送接管性質的信函違法，對娃哈哈公司構成侵權。

　　 美國案：達能在美國對宗慶后妻女以及毫不相干的另外兩家公司提起訴訟，加州法院以不方便審理原則駁回了達能的訴訟，要求其向中國法院提起訴訟。

　　 截至2009年2月，官司戰中娃哈哈以21∶0領先達能。雙方還有瑞典仲裁一戰的最后結果沒有出來，預計時間在2009年7月。

　　 從上述中，我們可以看到，在整個“達娃之爭”中，“娃哈哈”品牌的歸屬問題可謂是雙方爭奪的重點，而達能更以此為由，欲以40億元的凈資產價格并購娃哈哈非合資公司51%的股權，此舉遭到娃哈哈強烈抵制。

　　 此后，達能多次在公開場合指責娃哈哈“違背契約精神”。更有法律界人士認定，如果達能起訴娃哈哈，娃哈哈幾乎沒有勝算的可能，而媒體的聲音也一度傾向于達能。

　　 然而，隨著事態的進一步明晰，媒體對于達娃之爭的報道更為具體：

　　 2007年7月5日，《21世紀經濟報道》刊登《宗慶后史無前例的高調 三樁監視事件曝光》一文，文中援引娃哈哈有關人士介紹，達能雇傭有關公司對宗慶后進行跟蹤監視。

　　 2008年7月15日，新華網發布《達能對娃哈哈的訴訟第五次受挫 仲裁庭當庭道歉》一文指出：“在今年6月28日至29日于瑞典斯德哥爾摩開庭審理時，達能委派的律師出言不遜，公然在開庭時對宗慶后先生進行侮辱，辱罵宗慶后和在場華人為‘中國豬’，法官當場要求律師當面道歉。”

　　 2009年1月9日，本報刊發《畢馬威出局 達能全球訴訟添敗績》，報道了：達能于2007年11月在BVI和薩摩亞對娃哈哈非合資公司的外方股東提起訴訟。最初法院頒布凍結令和接管令。2008年12月，新任法官一審判決撤銷凍結令和接管令，法官在判決書中認為達能律師對法院存在一系列誤導和隱瞞行為,任命接管人是不公正的且接管令將會被濫用。而此前，即2008年11月，江蘇省宿遷市中級人民法院對“畢馬威案”作出判決，認定達能指定的畢馬威發送具有接管性質的信函違法，對娃哈哈公司構成侵權。

　　 2009年3月6日，中國新聞網發布《宗慶后披露“達娃之爭”始末，稱達能想占便宜》一文。

　　3發展模式殊途難同歸

　　 達能的前身是BSN——上世紀60年代一家生產平板玻璃和容器的公司。當時身為BSN集團掌門的安托萬·里布(現任達能CEO法蘭克·里布的父親)發現“把瓶子填滿的生意比制造瓶子要有意思得多”，這一想法奠定了其日后以收購兼并為主的擴張之旅。20世紀80年代，BSN陸續出售了玻璃制造業務，并開始并購進入食品飲料業務，于1994年更名為達能集團。英國《經濟學家》雜志曾對達能的擴張戰略做了歸納：一是在世界各地廣泛收購當地優秀品牌，實行本土化、多品牌戰略；二是果斷地從衰退行業轉向朝陽行業，并不斷舍棄邊緣產品和效益不佳的企業；三是把自己定位為一家全球化公司，在任何一個市場上準確“襲擊”國際競爭對手。

　　 這種說法并不是沒有道理的，在與娃哈哈合資的過程中，達能的各方面表現無不反映了其逐利資本的本性。達能在與娃哈哈合資后，并沒有專注于娃哈哈合資公司的經營管理，而是不斷地實施著對其他食品飲料企業的并購，分別收購了深圳益力54.2%的股權，樂百氏92%的股權，梅林正廣和50%的股權，匯源果汁23.32%的股權；而在2005年，達能已經在與光明乳業持有20.01%的股權(2007年10月又將該股權轉手，獲利匪淺。據當時分析，光明和達能分手的主因是雙方戰略發展上的分歧。達能希望通過資本的力量“步步為營”，以光明為“殼”掌控中國乳業；而光明也以全面“領跑”中國乳業為戰略目標，在民族自主品牌的掌控與發展問題上“寸步不讓”)。

　　 而從校辦工廠起家的娃哈哈，走的是實業發展的模式。建設新廠、上馬新生產線、開發新產品、開拓新市場，二十三年來，娃哈哈一步一個腳印壯大發展，通過腳踏實地的運作，造就了“娃哈哈”這一如雷貫耳的民族品牌。宗慶后更是一名埋頭實干的實業經營家。在中方的盡職管理之下，合資公司取得了十分優異的經營業績，基本上每個合資項目的年投資回報率都在40%左右，也就是說，達能的每一筆投資在2-3年時間內就可以全部收回。

　　 作為資本巨頭的達能，與作為實業企業的娃哈哈，采取不同的發展模式，在商品經濟中沒有任何優劣之分。但是，無論采取哪一種路子賺錢，都必須在遵守“契約精神”的前提下獲利。“君子愛財，取之有道”，這是中國的古話。在達-娃雙方簽下白紙黑字的合同時，便意味著“言必信，行必果”是雙方必須履行的責任。

　　4隸屬還是獨立

　　 1996年，達能、娃哈哈、百富勤共同出資組建五家合資公司，外方股東擁有51%的控股權。在這一合作中，當時，娃哈哈尚有6家公司沒有納入合資公司的體系。這6家公司，正是日后雙方爭議的非合資公司的最初形式，成為了引爆“達娃之爭”的導火索。

　　 從法律結構上來講，娃哈哈與達能的合作僅僅是雙方以資金、固定資產和無形資產的方式合資設立了幾家中外合資企業，娃哈哈依然保留著法律上的獨立性，與達能是對等、平行的關系。

　　 在達能和娃哈哈的合作之初，雙方約定管理權歸中方。但在不久之后的合資公司第一次董事會會議上，達能委派的董事對中方管理層的權限進行苛刻的限制：“任何一個超過一萬元人民幣的固定資產開支項目都需備一份詳細的可行性研究報告”。此舉遭到中方董事的強烈抵制，這在瞬息萬變的中國市場是無論如何行不通的。

　　 此后，因中方管理層業績出色，合資公司效益良好，達能表示只在董事會層面發揮作用，而讓以宗慶后為代表的管理層放手經營。

　　 目前從雙方公布的事實清晰表明了：第一，自1996年開始的11年間，達能僅僅是陸續向相繼成立的39家合資公司總計投入了不到14億元人民幣的資金。但截止2007年，達能累計獲得的利潤達到35.54億元。它以少量資本投資獲得豐厚的利潤回報。

　　 第二，在糾紛發生之前，由于所有娃哈哈產品唯一的銷售端口是通過一家合資公司——杭州娃哈哈保健食品有限公司來進行的，因此，所有非合資公司與合資公司的關聯交易都通過審計報告進行了如實披露，而這些審計報告均由達能指定的普華永道編制。普華永道向達能提供審計備忘錄，詳細分析合資公司的經營狀況。同時，自合資起，達能始終派有一財務總監駐扎娃哈哈集團總部，財務總監擁有充分的權限了解娃哈哈的財務信息。

　　 由此可見，達能放手的只是企業日常經營事務的管理權，一直牢固掌控著董事會控制權、財務控制權。而這種不參與日常經營，只在資本運作層面控股的做法，是國際上的通常做法。

　　5商標權歸屬

　　 對于達娃之爭中兩大焦點之一的 “娃哈哈”商標歸屬問題，亦可從以往雙方提供的公開資料中尋找出答案。

　　 1997年，娃哈哈與達能簽署《商標轉讓協議》，欲將“娃哈哈”商標轉讓給合資公司，但國家商標局對此未予核準，因此，娃哈哈商標的轉讓在法律上履行不能，娃哈哈依舊對“娃哈哈”商標擁有所有權和使用權。

　　 稍后，達娃雙方于1999年簽訂《商標使用許可合同》。依法律規定，同一標的物不可能被同一主體同時轉讓和許可他人使用。倘若達能認為前述轉讓協議有效，則娃哈哈集團已在實質上不享有“娃哈哈”商標權，所以不可能再將商標權許可給合資公司。因此，后來《商標使用許可合同》的簽訂和履行，意味著雙方默認轉讓協議已無效，“娃哈哈”商標仍然應屬娃哈哈集團所有，合資公司僅有使用權。

　　 2005年10月，娃哈哈和達能再次簽署了《商標使用許可合同第一號修訂協議》，在修訂協議中再次確認“甲方(即杭州娃哈哈集團有限公司)作為商標的所有權人”的這一事實，并許可當時已經投產的所有非合資公司可以使用“娃哈哈”商標。而在這份修訂協議的第2條明確更是進一步約定：“依據雙方在許可合同中（注：即雙方1999年《商標使用許可合同》）的約定，許可合同附件5中所列的幾個娃哈哈公司以及甲方或其關聯方在許可合同簽訂后設立的其他娃哈哈公司（注：即非合資公司）也有權利獲得一方授予的商標使用許可。”

　　6同業競爭的限制法則

　　 從最初媒體上的口水仗，一直到雙方在斯德哥爾摩的法律交鋒，達能與娃哈哈分別指責對方從事同業競爭、違反合約。娃哈哈的非合資公司與達能收購的樂百氏等競爭企業，因而也就成為“違約的工具和產物”被推到了風口浪尖。

　　 在1996年雙方的合資合同中，關于同業競爭的約定主要有兩條，對于娃哈哈的約束是“不從事任何與合營公司的業務產生競爭的生產及經營活動”，而達能則承諾“不損害合資公司的利益”。

　　 而正是對這兩個條款的不同解讀，成為糾紛最核心的關鍵所在。娃哈哈認為，達能作為合資公司的大股東，自然應當承擔更大的不競爭義務，“不損害合資公司利益”毫無疑問也包括“不與合資公司相競爭”。而達能投資樂百氏等企業，恰恰是與合資公司相競爭，損害了合資公司的利益。但達能方面則堅持認為，作為一家在中國實施多元化投資戰略的企業，達能不可能接受禁止同業競爭條款的約束，它完全有權投資中國的其他飲料企業，但娃哈哈則必須受合同中不競爭條款的限制。這就是達能對“契約精神”的解讀。

　　 事實上，對這一條款的中文表述正常理解為，達能的不損害合資公司利益的承諾是一個很寬泛的約定，至少包括不得從事同業競爭在內的任何行為。但達能投資的樂百氏，恰恰是娃哈哈當時最大的競爭對手，雖然樂百氏最終在競爭中落敗，但娃哈哈合資公司也為此遭受了巨大的損失。達能投資樂百氏的這一舉動，被業界許多人士理解為達能扶持樂百氏對抗娃哈哈戰略的開始，盡管達能始終辯解說這是一個獨立的商業決策，是達能在中國投資多元化戰略的體現，并一再強調達能投資樂百氏是得到娃哈哈方面同意的。

　　 那么非合資公司是否存在違約問題呢？根據達能“為合資公司找代加工廠”的要求而設立的的非合資公司，其設立目的和對合資公司最大的支持是彌補合資公司的產能不足。據了解，在經營模式上，兩者的產品都統一使用“娃哈哈”商標，通過合資公司統一的銷售渠道對外銷售，其市場均納入“娃哈哈”品牌份額。非合資公司同時分攤合資公司的銷售費用，降低了合資公司的經營成本，從這個角度來說，合資公司與非合資公司完全是一種“利益共同體”關系。

　　 盡管雙方在非合資公司是否合法存在、是否與合資公司產生競爭等問題上各執一詞，但不能否認的是，在1996年達能與娃哈哈合資之時，就有6家非合資公司存在這一不爭的事實。2000年以后，由于達能投資的重點轉向樂百氏，不愿繼續投資娃哈哈，而隨著達能對娃哈哈投資的縮減，娃哈哈產品的供需矛盾日益突出。對于娃哈哈提議的設立新項目、開發新產品的建議，達能并未接受而是要求管理層通過代加工單位等辦法自行解決。但娃哈哈認為，其產品需求不僅數量龐大，質量標準也十分嚴格，事實上是很難找到現成的企業來代加工的。

　　 面對產能短缺、新產品無法上馬等尖銳矛盾，娃哈哈處于十分被動境地。對達能來講，如果娃哈哈失敗了，它在合資公司中的利益還是存在的，而對于娃哈哈來講，因為面臨的是其在整個飲料行業不進則退的危險，這樣的結果則是致命的。因此娃哈哈選擇自己發展非合資公司來給合資公司代加工。

　　 然而正是這些非合資公司，成為雙方目前爭議的最大焦點。達能指責娃哈哈私自發展這些非合資公司，是剝奪了合資公司的商業機會，利用了合資公司的資源，損害了合資公司的利益。

　　 達能事實上對這些公司并非不知曉和不認可，自雙方合資11年來從未提出過任何異議，甚至糾紛發生后，娃哈哈非合資公司產品不再委托合資公司銷售時，達能還向仲裁委員會要求娃哈哈非合資公司的產品繼續拿回合資公司銷售。

　　 需要強調的是，在11年的合作過程中，達能始終派駐有一位財務總監，在娃哈哈集團總部工作，被賦予充分的權限了解娃哈哈的財務信息。

　　 正因為如此，外界對達能質疑最多的一點也正在這里：如果非合資公司是不被達能所接受的，那么在長達11年的合資時間里，達能如何會聽任非合資公司的不斷增加，并且幾乎所有非合資公司都冠以“娃哈哈”的字號，這在外人看來確實讓人難以理解。他們認為，娃哈哈要隱藏這樣一個相當規模的非合資公司群體，在11年里不被達能所察覺，這基本上是一個不可能的前提。

　　7股權價值究竟幾何

　　 2006年底，達能以“只有把非合資公司都納入達能旗下，娃哈哈‘私自’設立的非合資公司才沒有違反同業競爭”為理由，要求娃哈哈以40億元售出非合資公司51%的股權。此舉遭到娃哈哈的強烈抵制，達娃紛爭正式浮出水面。拋去理由是否站得住腳，單說40億元這一價格，達能的計算方式僅是按照凈資產計算的。

　　 經多方斡旋，達娃雙方曾進行過和談。考慮到矛盾不可調和，中止合作是明智的選擇。達能提出以200億元的價格將其在合資公司51%的股權售予娃哈哈，而這一價格，達能是按照2006年合資公司與非合資公司整體的營業利潤、現金流與“財務專家提供的市盈率”來計算的。

　　 一進一出之間，價格存在巨大差異，達能這種使用的雙重計算標準不僅讓娃哈哈難以接受，更讓業界難以理解。

　　 此外，在1996年達娃合資之初，達能即知道娃哈哈6家非合資公司的存在，從最初的放任自由到后來的不肯放手，為何達能前后態度截然相反？答案無非“利益”二字！

　　 正如《經濟學家》雜志所描述的“達能的并購規則是收購優秀企業，拋棄邊緣產品和效益不佳的企業”的一樣，當時這6家非合資公司因賬面見不到效益、前景不明朗被達能劃在和合作范圍之外。但到了2006年，娃哈哈旗下的非合資公司總資產已經達到56億元，年利潤為10.4億元。這以億元計算的利潤，不僅能讓達能的中國區業績得到立竿見影的改善，更是可在未來達能在中國市場的發展中分得現成的一杯羹！

　　8天價訴訟

　　 據達能公布的2008年上半年財報顯示，其中有5700萬歐元是“主要來自于非結構性的法律訴訟等相關成本”的其他運營開銷中，這即是指針對娃哈哈在全球范圍內所提起的訴訟中的投入費用。而據大成律師事務所律師錢衛清所述，“達能全球起訴娃哈哈，兩年間相關費用超過7500萬歐元”。天價訴訟費用背后，又是什么在支撐著達能？

　　 答案是——娃哈哈2008年產值已達300多億，實現利潤更是高達70多億，現金流充足，無不良資產，且在銀行沒有一分錢貸款。而一旦達能取得了對娃哈哈的控制權，娃哈哈二十多年來苦心經營的品牌無形資產、密布全國的鋪貨渠道也將悉數進入達能囊中，有形和無形的價值難以估量！

　　 而從戰略角度看，有著更深遠的意義。眾所周知，達能是靠并購控股起家的，在中國意欲如法炮制。但由于并購樂百氏后的經營失敗，已引起了其他合作企業深入思考，光明、匯源、蒙牛等均終止了與達能的合作，因此娃哈哈可謂達能在中國的最關鍵一步棋，若達能一舉吞并娃哈哈的非合資公司，對達能而言，不僅能全面扭轉在中國的投資失利，更可為其今后的發展鋪平道路。

　　 此外，達能本希望在與娃哈哈的跨國訴訟中，顯示其與國內企業相比在資金、人力方面的優勢地位，但讓其始料未及的是這一舉動遭遇了娃哈哈決意抵抗。

　　 商業文明并不是罪過，作為商業手段之一的資本運作更是中性的，沒有任何道德意義附于其上。“君子愛財，取之有道。”“道”在今天即是指契約精神。達能屢次在訴訟中失利，正是在為自己的行為買單。

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