2004年以來738名董事受到行政處罰 專家認為法院采用“舉證責(zé)任倒置”進行判決具有“破題”意義

　　國內(nèi)第三例董事狀告中國證監(jiān)會敗訴

　　郭京霞 本報記者 孫繼斌

　　最近，國內(nèi)證券市場上兩條前后相連的新聞頗為引人注目。一是10月下旬，原深圳市深信泰豐(集團)股份有限公司(以下簡稱深信泰豐)董事丁力業(yè)不服中國證監(jiān)會行政處罰而狀告中國證監(jiān)會，被北京市第一中級人民法院判決敗訴；二是中國證監(jiān)會有關(guān)部門12月3日聯(lián)合召開了“董事法律責(zé)任座談會”，證監(jiān)會相關(guān)部門負責(zé)人在會上表示，將加大監(jiān)管執(zhí)法力度，嚴(yán)格追究董事法律責(zé)任。

　　有媒體評論，丁力業(yè)案件是首例人民法院針對上市公司董事責(zé)任進行實體裁判的行政訴訟案件，也是首例司法機關(guān)通過判決的形式明確董事勤勉盡責(zé)要求的案例，在證券業(yè)界具有重要的警示意義。

　　董事丁力業(yè)不服證監(jiān)會處罰訴至法院

　　深信泰豐(深市代碼000034)系國內(nèi)上市公司。2007年8月30日，證監(jiān)會對其處罰決定：深信泰豐2003年年度報告存在虛假記載，未披露依法應(yīng)當(dāng)披露的重大事項致使上述報告存在重大遺漏，2003年、2004年未按照有關(guān)規(guī)定對72筆重大訴訟事項及時履行臨時公告義務(wù)等，違反了1998年頒布的《證券法》的相關(guān)規(guī)定。在上述事實發(fā)生期間，丁力業(yè)任該公司董事，且曾先后于2003年8月27日、2004年3月24日書面委托該公司董事長肖水龍出席董事會會議并行使表決權(quán)。

　　2005年6月15日，證監(jiān)會立案對深信泰豐相關(guān)人員的上述違法行為進行詢問調(diào)查，并于2007年4月27日送達了行政處罰事先告知書。丁力業(yè)交了申辯意見書，并申請聽證。同年7月25日證監(jiān)會舉行了聽證會，丁力業(yè)出席并發(fā)表了意見。同年8月30日，證監(jiān)會作出第25號處罰決定，依據(jù)原《證券法》第一百七十七條的規(guī)定，對丁力業(yè)作出給予警告并處3萬元罰款的行政處罰。在第25號處罰決定中，證監(jiān)會還根據(jù)違法事實和情節(jié)，分別對深信泰豐以及該公司的直接負責(zé)的主管人員即時任董事長肖水龍、時任董事兼總經(jīng)理王迎，其他6名直接責(zé)任人員給予了相應(yīng)的處罰。

　　對于證監(jiān)會的處罰，丁力業(yè)不服，認為處罰認定事實不清，證據(jù)不足，且明顯地適用法律錯誤，故把證監(jiān)會告上法院，請求法院撤銷第25號處罰決定中對他的行政處罰。

　　丁力業(yè)認為，他不是現(xiàn)行《證券法》第一百九十三條所指的“直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”，不負有信息披露完整、真實的直接責(zé)任。他說他是2002年8月8日召開的深信泰豐臨時股東大會所改選任職的第三、四屆董事會董事，系股東委派掛名，并不實際參與經(jīng)營管理。對于本案所涉及2003年定期報告及2003年、2004年未履行臨時公告事項，他既沒有參加亦未簽名，屬于完全不知情，由于公司實際控制人向他隱瞞各項經(jīng)營舉措，導(dǎo)致他無條件也根本無法參與經(jīng)營管理，履行董事的各項職責(zé)和義務(wù)。即便他未盡到董事及時勤勉的義務(wù)，也不能按照現(xiàn)行《證券法》第一百九十三條的規(guī)定進行處罰。

　　其次，丁力業(yè)認為，證監(jiān)會第25號處罰決定依據(jù)的法律條文與現(xiàn)行的《證券法》條文不符，屬典型的適用法律、法規(guī)錯誤。

　　證監(jiān)會則認為，丁力業(yè)作為董事，于“其他直接責(zé)任人員”，應(yīng)當(dāng)對其所參與的深信泰豐的違法行為承擔(dān)行政法律責(zé)任。他書面委托董事肖水龍參加審議通過深信泰豐2003年中期報告、2003年年度報告的董事會并在決議上簽字，應(yīng)當(dāng)對定期報告涉及的虛假記載行為和重大遺漏等行為承擔(dān)法律責(zé)任。但考慮到他不是主管人員，故對其作出警告并罰款3萬元的處罰，該處罰符合原《證券法》第一百七十七條的規(guī)定。

　　對于丁力業(yè)提出的其對2003年定期報告既沒有參加也沒有簽名，不應(yīng)按照直接責(zé)任人員的規(guī)定予以處罰的理由，證監(jiān)會認為，丁作為董事，未履行法律、法規(guī)及公司章程等賦予的職責(zé)，督促深信泰豐按照規(guī)定依法經(jīng)營，未能做到勤勉盡責(zé)。丁委托肖水龍參加了2003年中報及年報的董事會并在決議上簽字，應(yīng)當(dāng)對該董事會決議所通過的定期報告內(nèi)容的真實性、準(zhǔn)確性、完整性負責(zé)。

　　未證明履行勤勉義務(wù)被判敗訴

　　對于雙方的各執(zhí)一詞，法官是如何看的呢？

　　法院認為，丁作為深信泰豐的董事，有責(zé)任履行董事職責(zé)，督促深信泰豐履行上市公司信息披露的法定義務(wù)，并保證信息披露的真實性、準(zhǔn)確性、完整性。其書面委托肖水龍參加審議有關(guān)報告的董事會，肖水龍出席會議并在會議決議上簽字。證監(jiān)會在依法履行了處罰的法定程序后，根據(jù)調(diào)查取得的證據(jù)材料以及丁作為深信泰豐董事履行職責(zé)的事實，認定其屬其他直接責(zé)任人員，依據(jù)原《證券法》第一百七十七條關(guān)于“經(jīng)核準(zhǔn)上市交易的證券，其發(fā)行人未按照有關(guān)規(guī)定披露信息，或者所披露的信息有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏的，由證券監(jiān)督管理機構(gòu)責(zé)令改正，對發(fā)行人處以三十萬元以上六十萬元以下的罰款。對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處以三萬元以上三十萬元以下罰款”的規(guī)定，對其作出警告和罰款3萬元的處罰，認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，處罰適當(dāng)。

　　判決書還特別點到：丁亦未提交證據(jù)證明其已經(jīng)履行了董事勤勉盡責(zé)的義務(wù)，故其應(yīng)當(dāng)對深信泰豐2003年中期報告及年度報告涉及的虛假記載和重大遺漏的違法行為承擔(dān)法律責(zé)任。

　　2008年10月8日，北京一中院作出判決，駁回丁力業(yè)的訴訟請求。丁未在法定期限內(nèi)上訴，證監(jiān)會勝訴。

　　“舉證責(zé)任倒置”的破題意義

　　上市公司董事勤勉盡責(zé)是公司治理的核心內(nèi)容。我國現(xiàn)行公司法及原來的公司法均明確規(guī)定了董事、高級管理人員的忠實與勤勉義務(wù)，證券法及中國證監(jiān)會的相關(guān)行政規(guī)章都就上市公司董事會及其董事如何履行職責(zé)作了具體規(guī)定，要求董事對上市公司和全體股東負責(zé)。而董事懈怠失職是上市公司違法違規(guī)的主要原因。

　　對于丁力業(yè)案件的判決，無論是證券界還是法律界都予以了積極評價。證券界業(yè)內(nèi)人士認為，該案的判決為上市公司董事會及董事的監(jiān)管理念和方式提供了一定的司法評判標(biāo)準(zhǔn)，將“勤勉盡責(zé)義務(wù)”這一不易量化的概念變成了可操作的法律規(guī)范，進一步確立和維護了證券市場公開、公平、公正和監(jiān)管原則，對于大力提高上市公司信息披露質(zhì)量、督促上市公司董事會及其董事積極履行職責(zé)、充分保護廣大投資者的合法權(quán)益具有重要的指導(dǎo)意義。

　　法學(xué)專家則認為，證券執(zhí)法中一直呼吁的、法學(xué)界一直在探討的、《證券法》相關(guān)司法解釋一直在調(diào)研的“舉證責(zé)任倒置”在這份判決中獲得了重大突破，具有一定的“判例”意義。在此案中，因丁未能提供其勤勉盡責(zé)的證據(jù)，法院支持證監(jiān)會的行政處罰。

　　“丁案判決以后進一步明確了董事勤勉盡責(zé)的舉證，你拿出來證據(jù)就可以給你免責(zé)。這實際上是肯定了證監(jiān)會在處理此類案件中可以適當(dāng)運用‘舉證責(zé)任倒置’原則。”中國人民大學(xué)商法研究所所長劉俊海教授認為，這實際上是在法院認同了此類案件“舉證責(zé)任分擔(dān)”的一種做法，即證監(jiān)會在掌握大量證據(jù)的前提下，責(zé)任人可以舉證來免責(zé)。如果未有充分證據(jù)，則證監(jiān)會即可認定其違法違規(guī)行為。

　　“證券市場的違法違規(guī)行為中，內(nèi)幕交易和市場操縱等類型案件最難取證及認定，可以引用舉證責(zé)任分擔(dān)原則，能有效解決此類問題，這可以看作是證券執(zhí)法的一大進步。”劉俊海說。

　　中國法學(xué)會商法研究會理事、上海新望聞達律師事務(wù)所宋一欣律師還從另一個角度談了此例判決的意義。他認為，以前的案件，司法是被動地介入證券執(zhí)法，是從程序上作出裁定，而這份判決，是司法對證券市場的案件作出實體上的判決，表明法院積極參與到了證券市場的建設(shè)進程。同時，宋一欣還向證監(jiān)會提出建議，類似的行政處罰還應(yīng)該進一步細化、透明。對當(dāng)事人(包括上市公司)的處罰是否送達、處罰的金額多少、罰款是否到位等環(huán)節(jié)都應(yīng)該在網(wǎng)上公布，這樣既便于股民、媒體和社會的知情和監(jiān)督，也能更好地起到處罰的警示作用。

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