基金法修訂、設立背信罪、啟動無紙化證券法

　　1月22日，中國證監會邀請國內部分著名法學專家，召開“中國證監會新春茶話會”。參加該茶話會的一位學者透露，除努力推動上市公司監管條例、證券公司監管條例、證券公司風險處置條例以及獨立董事監管條例四部法規的出臺外，證監會今年還應做幾件大事：基金法的修訂應成為今年的立法重點；研究新設背信罪，積極推動刑法(修正案七)的制訂；同時積極調研證券無紙化法的相關問題，推動無紙化證券法盡早出臺。

　　修訂證券投資基金法

　　2007年，“基民”，成為一個新名詞被廣泛使用。

　　2007年，基金投資成為尋常百姓理財新寵。

　　“2007年，基金業的大發展可載入史冊！”有專家感嘆，“國內基金業輝煌十年，走過了國外基金行業百年的發展歷程”。

　　據統計，截至2007年12月31日，國內公募基金管理資金的規模接近3.3萬億元。但是，激動人心的背后也展示了一些不和諧的音符。

　　2007年4月，王女士在中國建設一家儲蓄所，申請購買100萬元“建信恒久”基金和100萬元“中國50”基金，付了200萬，在打印憑證上簽了字確認，沒想到，王女士在8月份到銀行辦理業務時，偶然發現自己買進的“建信恒久”基金變為廢單，支付的100萬元現金已被退回�？墒撬膫�多月時間，銀行和基金公司均未將此情況告訴王女士。

　　“廢單”事件的發生，提出了難題：王女士自己有沒有責任，在去年行情下，投資什么基金最后都賺錢，她的損失怎么算？

　　其實，“廢單”事件，只是暴露了基金業不規范的“冰山一角”！也正是基于此，證監會去年專門發布了多項有關基金銷售的指導意見。

　　但是，基金規模的快速增長，基民隊伍的日益龐大，暴露了許多基金業發展的大問題。比如，基金產品線單一、同質化嚴重的問題，基金公司之間發展不均的問題�；�金未來不僅投資于上市交易的證券，還可以進行黃金期貨、股指期貨、外匯期貨等。另外，在金融理財市場全面開花之際，除了公募基金業務，專戶理財、投資顧問、海外投資業務，以及在今年證券市場上引人注目的私募基金，這些新興事物地不斷涌現，已突破了2004年6月1日實施的證券投資基金法的適用范圍。

　　據記者了解，證監會關于證券投資基金法的修改工作已經啟動。有專家在談及基金法修訂時指出，原基金法過高的市場準入門檻，不利于形成更充分的市場化競爭；過嚴的投資限制，局限了基金管理人的運作空間；過細的基金運作規定，制約了市場的創新；過于原則的背信原則條文，不利于違法違規背信行為的查處。知名基金法專家王連洲分析說，“修改后的基金法將為基金業的發展松綁”。

　　為此，在修訂證券投資基金法時，將著眼于“放寬基金管理公司的股權結構限制”，知名學者、中國證監會基金監管部專家評議委員會委員巴曙松認為，“有限合伙制和股權激勵機制，作為國際基金業普遍采用的慣例，體現了人力資本在基金公司中的重要地位”，修訂基金法時，可以考慮允許基金管理公司采用有限合伙制和員工持股計劃。他建議，“將基金管理公司主要股東的范圍，由現在的證券公司、信托公司擴大到商業銀行、保險公司、財務公司和大型企業集團”。

　　另外，可以考慮允許設立公司型基金，克服契約型基金在基金持有人治理缺位、難以有效約束基金管理人行為等方面的缺陷；放寬基金公司業務范圍，擴大基金的投資范圍，同時，進一步強化對投資人的利益保護等，使現有證券投資基金法真正發生脫胎換骨的變化，適應基金業發展的新形勢。

　　背信罪將進入刑法修正案(七)

　　2007年5月16日，從上投摩根傳出來的一紙公告，幾乎引發股市大地震。公告稱，“成長先鋒基金經理唐建被證監會查實涉嫌操縱老鼠倉”，短短的幾個字，印證了幾日前媒體的報道：監管部門正在對多家基金公司進行調查。

　　雖然此前市場上風傳有基金經理建老鼠倉，但監管部門幾次徹查，由于建老鼠倉存在取證難的問題，查實此事絕非易事，直到唐建被抓現形后，很多人才知道這個外表精明英俊的年輕人，是如何搞老鼠倉的。

　　證監會查實，唐建在擔任上投成長先峰股票型基金經理前后，利用自己掌握的信息，讓其親屬先于基金建倉前買入基金即將投資的股票，又在基金賣出股票前先期拋售，通過這種“先進先出”的辦法，從中獲利，這就是俗稱的建老鼠倉�；�金經理在使自己獲利的同時，基民的投資極可能因面臨過高風險而受損失。

　　唐建在被查處涉嫌操縱老鼠倉之后，上投摩根就立即將唐建辭退了。“但是，無論辭退還是開除，這只表明一種勞動關系的解除，對唐建本人如何追究法律責任卻成了難題�！�

　　有專家向記者分析，唐建作為基金經理，其行為受基民委托，為基民投資增加收益，但他違背了委托人的愿望，在使自己或他人獲利的同時，損害了委托人的利益，現行法律卻難以找到合適的條文，這才使設立背信罪被正式提上議事日程，希望在刑法修正案(七)中對此加以規范。

　　那么，除了規范基金經理人“背信”建老鼠倉，背信罪還適用哪些人？

　　有專家指出，背信罪的適用范圍要廣泛得多。事實上，關于增設背信罪，是很多法學專家近幾年一直在力推的一件事。知名刑法學專家張明楷指出，背信罪是傳統型財產犯罪，我國刑法盡管設立了為親友非法牟利罪、國有公司企業人員濫用職權罪等，但這種規定對國有和非國有實行差別的刑法保護，在我國現行市場經濟條件下，已遠不能適應現實的要求。另一方面，設立挪用型罪名是司法資源的極大浪費。為此有必要設立背信罪。

　　具體地是，可以參照德、日的立法例，對于各類人員，若發生嚴重的背信行為，在謀求自己或者第三者利益時，致使委托人遭受較大財產損失的，均應追究其背信罪的法律責任，而不論他是什么性質單位的工作人員。

　　推動無紙化證券法納入立法計劃

　　證券結算系統，可以說是證券市場交易各方的“大管家”，承擔著完成證券賬戶管理、證券登記、存管、證券交易清算交收等重要職能。中國證券登記結算公司有關負責人向記者倒苦水，“我們只是一個公司，這幾年雖制訂了很多的規則，但層級太低，需要在比較高的法律層級上進行規范”。

　　修訂后的證券法在第七章中，對證券登記結算機構作了規定，共有14條，主要規定了證券登記結算機構的性質、職能、設立條件，以及程序、運營方式等內容，擔保法、物權法也有一些規定，比如，“以基金份額、股權出質的，當事人應當訂立書面合同”等。在司法解釋層面，經證監會協調，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部及證監會四部門，剛剛在今年1月23日聯合發布《關于查詢、凍結、扣劃證券和證券交易結算資金事項的通知》，在部門規章層面，證監會曾在2006年出臺《證券登記結算管理辦法》。這些分散的、過于原則的規定，基本上就是“這個大管家”目前可以依賴的法律規范。

　　據這位負責人分析，現有法律制度主要是以紙面證券為基礎而制定的，但實際上，我國目前早已實行證券無紙化。在證券無紙化后，由于對現有法律理解上的分歧，引發了大量針對證券交易、登記、托管、存管和結算等基礎制度的爭議。有關證券無紙化有限的法律規定，缺乏通盤考慮，相關規定甚至相互沖突，立法嚴重滯后于證券無紙化的市場實踐。

　　她舉例說，在有紙化時代，證券是民事權利的紙面憑證，現有法律包括物權法、合同法、公司法等，均可解決紙面證券問題。但是，在實行證券無紙化的今天，證券如何存在，投資者如何證明和行使自己的權利，證券賬戶到底是什么，證券賬戶和證券持有簿記是什么關系，尤其是，在證券無紙化后，投資者、證券公司和證券中央存管機構，三者之間屬于什么樣的法律關系，現有相關法律均沒有答案。出現爭議時，往往一籌莫展，或者套用現行適用于紙面證券的法律法規來解決問題，經常是南轅北轍。而且，隨著我國證券市場的日益國際化，這些問題將會越來越突出。

　　證監會雖在積極研究這一問題，她還是建議證監會盡快聯合人民銀行、銀監會、財政部等相關部委，盡快與全國人大進行溝通，將無紙化證券法納入立法計劃。

　　但是，從有紙化到無紙化，現實走在了前面，要想出臺無紙化證券法，需要做的工作很多，而且，這一法律，亦將因涉及眾多的相關部門，如中央國債登記結算公司、滬深兩證券交易所、外匯交易中心等，何時出臺存有變數。

　　來源：法制日報

　　編輯：倪鵬翔