上海證券交易所法律部總監陸文山深圳證券交易所法律部副總監邱永紅中登公司法規事務部總監牛文婕上期所法律事務部高級總監祈國中中金公司合規部董事總經理楊新平中國人民大學法學院教授葉林競天誠律師事務所合伙人律師白維金杜律師事務所主任律師王俊峰⊙本報記者 周翀 何鵬

　　日前在京召開的“2008年證券期貨市場法制建設新春茶話會”上，與會專家和業界人士提出，如何在新的發展階段處理好“三大關系”，成為資本市場法制工作下一步的新課題。

　　關系一：立法及時性與市場創新活動

　　近5年來，我國資本市場法律規則體系建設取得重大成就。截至2007年10月底，有效的證券期貨法律文件共386件，其中法律3部、行政法規和法規性文件14件、規章54件、規范性文件315件。

　　“市場變化快、創新多，由于利益驅動，市場主體在產品、業務、制度等方面自然要進行創新，但我們的成文法如何跟上這種變化，如何處理好立法及時性與市場創新活動的關系，是一件苦惱的事情。”與會專家認為，除了產品、業務創新帶來的挑戰外，一些宏觀制度建設，也要向立法“求解”。

　　比如“資本市場物權法”——《證券無紙化法》的制定，現實情況是，由于我國市場上事實已無實體的紙質證券，故其交易、清算、交收均以電子化方式完成。中國證券登記結算有限公司法規事務部總監牛文婕認為，如何確立和維護投資者對證券事實上的擁有、處置權益，如何確認證券的轉讓，需要法律規范。同時，境外市場大量創新都是基于對證券權能進行部分讓渡來實現的，而我國以現有民商法規定看，法律依據不足，亟待改善。

　　也有專家表示，從全球情況看，已有8、9個市場制定了專門的成文法來規范無紙化問題。但“如果按照傳統體制，就必須通過修改《物權法》來解決這個問題，而現實情況是難度較大，因此必須加強研究，以新的思路加以解決。”

　　競天公誠律師事務所合伙人律師白維從實務角度提出，實踐中成熟市場一些比較常見的行為，如上市公司分立、分拆，同一控制下合并等問題，而我國證券立法至今尚未解決。

　　關系二：監管有效性與市場效率

　　近5年來，證監會辦案736件，移送公安機關104件，作出行政處罰212個，180家單位和987名個人受到處罰，165人被市場禁入。但囿于行政處罰權所限，監管工作仍難免被社會評價為執法力度不夠，處罰措施不實。歸根結底，是一個制度設計針對性的問題。

　　以杭蕭鋼構案查處過程為例，白維指出，以往談到監管，則一定是政府部門發揮主導作用，對投資者通過民事途徑起訴上市公司和失信高管，往往不夠重視。“如果民事訴訟途徑暢通，讓違法者做出的民事賠償達到痛不欲生的程度，違法違規成本自然就加大了。”

　　此外，對于執法手段運用，專家也認為，目前除監管部門的行政許可、行政處罰手段之外，幾乎只剩下刑事制裁。其實行政監管措施還有很大的運用空間，如談話提醒、指定培訓等方式，國外使用比較成熟，但證監會移植這個經驗，就涉及到具體授權抑或籠統授權的問題，目前各方意見不一，也需要盡快解決。

　　深圳證券交易所法律部副總監邱永紅從交易所的角度提出，希望《證券交易所管理辦法》盡快修訂出臺，以進一步規范交易所自律監管行為，更大程度地發揮交易所自律監管在與行政監管合作與分工過程中的作用。

　　白維提出，在成熟市場中，中介機構參與上市公司重組、發行工作時，如果在方案制作過程中遇到法律問題，可以采用向監管部門發出說明函的形式，闡述自己對法律的理解、判斷，并提出擬議的解決方案，監管部門則可針對說明函提出權威意見。在這種機制下，通過業務創新低成本解決上市公司實際問題的可能性大大提高。因此，希望我國監管部門允許中介機構就公司相關事宜涉及的法律問題事先提出意見，并由監管部門進行回復，以提高市場和中介機構對法律理解的針對性，進而提升市場效率。

　　關系三：糾紛解決機制與公權力道德風險

　　在成熟市場中，糾紛解決機制往往呈現出多樣性的特征，而非“一查到底、一審到底”的模式。上海證券交易所法律部總監陸文山指出，可從制度設計的角度，考慮將交易所作為處理市場矛盾和糾紛的第一道防線，借鑒成熟市場經驗，推動我國交易所在調解和交易所指導下仲裁功能的發揮。同時，證監會在行政監管和處罰之外，也可以推進行政和解制度改革。時機成熟時，可考慮成立專門的金融仲裁機構，或在一定法律框架下成立專門的金融審判庭、金融法院，以有效提高糾紛解決效率。

　　專家認為，行政和解與我國現行法律規定還有不夠吻合之處，且容易給人造成公權力使用過程中存在道德風險的印象，這些問題都需要進一步研究解決。