□文 張曉森(中咨律師事務所合伙人、中華全國律師協(xié)會公司法專業(yè)委員會副主任)

　　小股東的權(quán)益保護是一個世界性話題，它既是經(jīng)濟的，也是法律的；既是資本的，也是人本的。各國在經(jīng)濟發(fā)展、法律完備、公司治理的不同發(fā)展階段，所體現(xiàn)出的股東權(quán)益保護的焦點、訴求也是不盡相同的。美國大公司的股權(quán)非常分散，大股東所占股權(quán)比例經(jīng)常低于5%，所以主要矛盾表現(xiàn)為股東整體和董事會與經(jīng)理層之間的利益沖突；而中國公司股權(quán)結(jié)構(gòu)往往高度集中，大股東處于絕對控制地位，可以獨自決定重大決策，董事會在大股東操控下通常缺乏獨立性，無法履行其應有的對全體股東的最大誠信責任，所以主要矛盾則表現(xiàn)為控股股東與中小股東的利益沖突。

　　雖然股東權(quán)益保護的重點、焦點不盡相同，但保護股東權(quán)益的法律武器是相通的，這些武器既有實體性的，也有程序性的。其中具有代表性的是累計投票制、代理權(quán)征集、代位訴訟與集體訴訟。

　　中國現(xiàn)行《公司法》為打破大股東實際上獨享權(quán)利的局面，在106條中明確規(guī)定，股份公司“股東大會選舉董事、監(jiān)事，可以依照公司章程的規(guī)定或者股東大會的決議，實行累積投票制”，即股東大會選舉董事或者監(jiān)事時，每一股份擁有與應選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。我國立法所規(guī)定的“累積投票制”，只適用于公司章程有規(guī)定或者股東大會形成有效決議的股份公司，而不能直接適用于有限公司；只適用于公司股東大會選舉董事或者監(jiān)事時，而不適用于其他表決事項。

　　如果小股東將分散的表決權(quán)通過委托代理人的方式集中行使，在許多股份公司中就會形成實際的話語權(quán)。但在實踐中，因為征集不到足夠的小股東表決權(quán)，而使累積投票權(quán)、選出小股東提名推薦或認可的董事、監(jiān)事等權(quán)利不能有效行使的案例比比皆是。

　　這是小股東的分散性和意志的多樣性所決定的。《公司法》第107條明確規(guī)定：“股東可以委托代理人出席股東大會，代理人應當向公司提交股東授權(quán)委托書，并在授權(quán)范圍內(nèi)行使表決權(quán)。”現(xiàn)代傳媒、通訊和網(wǎng)絡技術的發(fā)達以及相關監(jiān)管部門、服務機構(gòu)的強力介入，使得代理權(quán)征集基本無法律上的障礙，但現(xiàn)實情況卻非如此。一是小股東們并不信任代理人能夠代表他們的意志和利益，代理人也未必忠于委托人的利益；二是委托人的具體意志不盡相同，如前所述小股東的分散性和意志的多樣性也決定了他們利益的多樣性，并難以形成一個統(tǒng)一的代理意思；三是即使小股東利益一致，但各自對實現(xiàn)利益的渠道、手段、行為的認識和采取的措施也各不相同，這也決定了難以形成統(tǒng)一的代理；四是小股東或是由于挫折、或是由于忽視、或是由于悲觀而對代理權(quán)征集采取漠不關心或觀望的態(tài)度，有的則采取坐山觀虎斗，成則坐收利益，敗則認倒霉的態(tài)度。凡此種種均使得絕大多數(shù)代理權(quán)征集以失敗告終。

　　關于小股東的權(quán)益保護，還有一個重要的法律制度，即關聯(lián)股東的表決回避。股東大會表決時，與所表決事項構(gòu)成法律上的關聯(lián)關系的股東必須回避，而由沒有關聯(lián)關系的股東來行使表決權(quán)；也可以實行分類表決，比如由東方航空公司股東大會對“東航”與“新航”入股協(xié)議的表決，流通股股東對股權(quán)分置改革方案的表決都是由小股東行使表決權(quán)典型的表決回避案例。

　　小股東保護自身合法權(quán)益的另一個法律武器是通過司法訴訟阻止對公司或股東利益的侵害，或?qū)σ呀?jīng)發(fā)生的侵害請求補償。在這一法律武器中特別有力的法律保護方法是代位訴訟和集團訴訟。新《公司法》突破了《民事訴訟法》第108條第1項的規(guī)定，引進了股東代位訴訟制度，雖為股東代位訴訟設置了前置程序，但首次以立法的形式肯定了股東的代位訴權(quán)。

　　我們看到的大多數(shù)公司訴訟屬于直接訴訟，即公司作為原告對股東、董事、高管等公司內(nèi)部人主張公司權(quán)利，例如要求股東補足出資，要求經(jīng)理返還違反競業(yè)禁止行為的收益以及要求控股股東賠償關聯(lián)交易損失的訴訟等等。股東為原告就各種股東權(quán)利以及股東權(quán)上利益，無論自益權(quán)還是共益權(quán)，向公司或特定義務人提起的訴訟也是直接訴訟，典型的訴訟為要求公司分配已宣布股利，要求查閱股東名冊、董事會記錄和公司賬簿，申請撤銷董事會決議和申請解散公司等。

　　代位訴訟的代位訴權(quán)只有經(jīng)過法律確認才能產(chǎn)生，法定代位權(quán)是代位訴訟產(chǎn)生的前提。在公司法律關系中，經(jīng)法律授予代位權(quán)的主體提起的代位訴訟有：

　　第一，股東代位訴訟，即特定情形下，股東有權(quán)以自己名義為維護和實現(xiàn)公司利益提起請求公司義務人履行義務或承擔責任的訴訟。股東是代位訴權(quán)人，享有直接訴權(quán)的公司是被代位人。典型的股東代位訴訟是當公司控股股東、董事、高管發(fā)生損害公司利益的行為，但由于侵權(quán)人的控制地位而使公司無法以自己名義追訴、怠于或拒絕行使訴訟權(quán)利時，股東以自己名義起訴對公司承擔侵權(quán)賠償責任的公司控制人。

　　第二，董事代位訴訟，有的國家立法授權(quán)公司董事以自己名義為公司利益起訴，獲得相當于股東代位訴權(quán)一樣的權(quán)利。也就是說，當董事會無法做出公司是否起訴的集體決議或集體決議不起訴時，董事會中持反對意見的成員可以單獨行使職權(quán)決定提起代位訴訟。董事代位訴訟的訴權(quán)性質(zhì)、訴訟標的、訴訟程序與股東代位訴訟基本一致，區(qū)別在于董事獲得原告資格無需遵守法律對持股的特別要求。大部分國家僅承認股東的代位訴權(quán)，而沒有給予單個董事為公司提起訴訟的權(quán)利，加拿大、澳大利亞、新西蘭，美國法學會公司治理準則規(guī)定董事是公司的代位訴權(quán)人。

　　第三，債權(quán)人代位訴訟，債權(quán)人的代位權(quán)分為兩類，一種代位權(quán)是屬于債權(quán)保全性質(zhì)的代位權(quán)，是經(jīng)《合同法》確認的一項債的權(quán)能，另一種是為救濟公司損害的代位權(quán)，是經(jīng)《公司法》確認的公司利害關系人對公司享有的實體權(quán)利。但對于救濟公司損害的債權(quán)人代位權(quán)，各國并未像認可股東代位權(quán)一樣給予普遍認可。理由在于債權(quán)人并未處于股東的利潤索取、剩余財產(chǎn)索取和承擔公司虧損的地位，在分配公司利益時債權(quán)已比股權(quán)處于優(yōu)勢。

　　我國立法中并沒有設立集團訴訟制度，但確立了代表訴訟制度，即當事人無法全體參加訴訟而可以由經(jīng)特定程序產(chǎn)生的代表人代表整體行使訴權(quán)。代表訴訟在各國表現(xiàn)形態(tài)各異，有美國的集團訴訟、日本的選定當事人訴訟、德國的團體訴訟制度和我國的代表人訴訟制度等。

　　代表訴訟本質(zhì)上屬于多個單獨訴訟經(jīng)過訴的合并后形成的特殊訴訟形式，是為單個、多數(shù)、小額損害的群體糾紛提供有效司法救濟途徑。但在美國，由于聯(lián)邦程序規(guī)則對集團訴訟進行了詳盡的規(guī)定以及成熟的集團訴訟的大量運作，集團訴訟也不僅是單獨訴訟的合并或共同訴訟的特殊形式，成為專門救濟群體性糾紛的獨立的當事人代表訴訟制度。除了救濟群體單個利益損害，集團訴訟更成為以刺激個人訴訟動因來實現(xiàn)一定公共政策和公共利益的手段，而單獨訴訟和共同訴訟還不具有從保護個體利益邁向保護公共利益的功能。

　　在我國，多數(shù)當事人訴訟可以采用共同訴訟和代表人訴訟兩種訴訟形式。其中，代表人訴訟是普通共同訴訟人數(shù)眾多時的特殊形態(tài)，根據(jù)起訴時原告方人數(shù)是否確定又分為人數(shù)確定的代表人訴訟和人數(shù)不確定的代表人訴訟。由于我國法律規(guī)定有公示和登記程序，要求在開庭前確定原告范圍和人數(shù)，所以代表人訴訟在開庭審理時都是人數(shù)確定的。“人數(shù)不確定的代表人訴訟”其制度功能本應定位于為解決單獨多數(shù)小額糾紛提供最有效的司法救濟途徑，但由于我國客觀情況的局限以及司法機關有意限制該類訴訟的使用，我國的“人數(shù)不確定的代表人訴訟”在解決群體性糾紛方面一直處于“睡眠狀態(tài)”。司法實踐中處理群體性糾紛，多采用單獨立案然后合并審理的方式處理，沒有代表人的地位或代表人的權(quán)利和作用并不突出，代表訴訟的功能受到了抑制。

　　由于公司內(nèi)外多重利益主體的多層次利害牽連關系，公司訴訟中更多地表現(xiàn)為共同訴訟或代表訴訟這些復雜的訴訟形式。代表訴訟產(chǎn)生的基礎是法律主體具有相同或類似的法律地位，具備這一特點的股東群體比別的主體更有提起代表訴訟的可能。實際上，股東訴訟也更經(jīng)常地表現(xiàn)為共同訴訟和代表訴訟。

　　“無救濟即無權(quán)利”，沒有司法的救濟，沒有程序上的保障的權(quán)利，最終無法獲得有效的保護。對比韓國小股民運動的興起與成就，相關法律工具的不完備是中國小股民權(quán)益保障的外部障礙之一。但正如19世紀德國偉大法學家耶林所說：“一切權(quán)利的前提就在于時刻都準備去主張權(quán)利。”小股東們對自身股東意識的覺醒，和聯(lián)合起來行使股東權(quán)利的主動性，正是推動中國證券市場法治化進程的關鍵力量。(本文參考了喬欣主編的《公司糾紛的司法救濟》一書內(nèi)容)