□中國人民大學法學院教授 肖中華

　　總體上看，我國現行法律對于證券違法犯罪的行政、刑事規制是比較充分、完備的。但是，由于非法證券行為具有智能性、專業性、隱蔽性、手段多樣性的特點，實踐中仍然存在查處案件難、法律適用理解難、監管部門等行政機關與司法機關協調難等問題，這在一定程度上影響了對非法證券活動的打擊力度，損害了法律的權威。

　　為了合法、準確、有效地遏制和懲治各種非法證券違法犯罪活動，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和中國證券監督管理委員會于2008年1月2日聯合制發了《關于整治非法證券活動有關問題的通知》（以下簡稱《通知》）。《通知》的出臺，鮮明地表明了我國政府加大打擊證券市場違法犯罪強度，進一步維護我國證券市場健康、穩定、持續發展的立場和態度。

　　《通知》特別強調要明確法律政策界限。領會《通知》精神，結合我國刑法及相關法律解釋的規定，在執法、司法實踐中應當把握以下內容：

　　1．根據非法證券活動的性質、情節、后果等因素，區分一般違法行為與證券犯罪行為。

　　要對各種違法犯罪行為分別依據《證券法》等行政法律法規和《刑法》的規定予以行政處罰和刑事處罰，做到行政處罰與刑事處罰（定罪量刑）相結合。根據最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》（以下簡稱《追訴標準規定》）第28條、第70條的規定，擅自發行股票、公司、企業債券，涉嫌下列情形之一的，應當予以刑事追訴：（1）發行數額在50萬元以上的；（2）不能及時清償或者清退的；（3）造成惡劣影響的。非法經營證券業務，非法經營數額（業務量）在30萬元以上，違法所得數額（非法利潤）在5萬元以上，應當予以刑事追訴。根據《追訴標準規定》第24條和2001年1月21日最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《座談會紀要》）的規定，對于非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的，要從非法吸收公眾存款的數額、范圍以及給存款人造成的損失等方面判定擾亂金融秩序造成危害的程度；具有下列情形之一的，可以按照非法吸收公眾存款罪定罪處罰：（1）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款100萬元以上的；（2）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款30戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶以上的；（3）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成損失10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成損失50萬元以上的，或者造成其他嚴重后果的。根據《座談會紀要》的精神，個人進行集資詐騙數額在20萬元以上、單位進行集資詐騙數額在100萬元以上的，應當追究刑事責任。上述追訴標準，是判斷擅自發行股票、公司、企業債券行為罪與非罪的規格。監管部門在查處非法證券活動時，對于達到刑事追訴標準的案件，應當移送司法機關處理，不可以罰代刑；司法機關對于被舉報的案件經過審查后發現不構成犯罪的，應當轉由監管部門處理。

　　2．注意犯罪行為的定性、此罪與彼罪的界限以及罪數問題。

　　《通知》特別強調的犯罪行為有擅自發行股票、公司、企業債券罪、非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪和非法經營罪等四種犯罪。擅自發行股票、公司、企業債券罪是指未經國務院證券監督管理機構或國務院授權的部門核準或審批，擅自發行股票或者公司、債券募集資金的行為，這種行為嚴重違反了證券發行市場管理秩序。在實踐中，這種犯罪主要表現為三種：一是根本未向有關部門提出發行申請而擅自發行股票債券；二是雖然提出了申請，但是申請尚未獲得批準就擅自發行股票債券；三是雖然發行申請獲得批準，但是超過批準的規模和范圍擅自發行（超過部分屬于“擅自發行股票、公司、企業債券”違法犯罪）。

　　非法吸收公眾存款罪是指未經中國人民銀行批準，向社會上不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息，或者雖然不以吸收資金的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的行為。無論有無吸收公眾存款資格的個人和單位，均可以構成該罪。例如，個人或者單位私設銀行、錢莊非法辦理存款業務，或者銀行違反規定擅自采取提高利率的方式吸收公眾存款，均屬于非法吸收公眾存款的行為。又如，以發行證券為名，向公眾募集資金的，屬于變相吸收公眾存款，也可以成立非法吸收公眾存款罪。

　　非法經營罪是指違反國家規定，進行非法經營，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。刑法設立該罪，旨在懲治違反國家對特定行業或物資進行專管、專營的制度，包括國家對證券業務的管理制度。任何個人或單位，未經國家有關部門批準，不得進行證券業務，違者（如中介機構非法代理買賣非上市公司股票）即屬于非法經營。

　　在查處案件過程中，對于未經批準經營證券業務、情節嚴重的，應當以非法經營罪定罪處罰；非法經營證券業務者在經營過程中非法吸收公眾存款、集資詐騙或者擅自發行股票債券的，應當以非法經營罪和非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪或者擅自發行股票、公司、企業債券罪實行數罪并罰。對于非法向不特定公眾募集資金的行為，應當視行為人的客觀行為和主觀意圖之實際情況而分別認定其行為性質：如果有關個人或單位以非法發行證券的方式向不特定公眾募集，主觀上不具有非法占有所募集資金的目的，應以擅自發行股票、公司、企業債券罪論處；如果行為人假意、以發行證券為幌子變相募集資金，主觀上不具有非法占有所募集資金的目的，以非法吸收公眾存款罪論處；如果行為人以發行證券為手段，將所募集資金非法占有的，則應當以集資詐騙罪定罪處罰。實踐中，對于行為人主觀上是否具有非法占有目的，一般可以根據其客觀行為進行推定，比如，非法募集資金后潛逃的，將非法募集的資金肆意揮霍的，將非法募集的資金用于其他違法犯罪活動的，故意銷毀賬目以逃避返還資金的，一般可以推定主觀上具有非法占有的目的。

　　3．注意行政責任、刑事責任與民事責任相結合。

　　在整治非法證券活動過程中，保護、救濟被害人的經濟利益具有重要意義。為此，《通知》特別強調，如果非法證券活動構成犯罪，被害人應當通過公安、司法機關刑事追贓程序追償；如果非法證券活動僅是一般違法行為而沒有構成犯罪，當事人符合民事訴訟法規定的起訴條件的，可以通過民事訴訟程序請求賠償。只有在加大對違法犯罪人行政處罰和刑事處罰力度的同時也加強對被害人權益的保護，才能全面發揮法律的懲罰、教育、保護功能。