四部門“打非”通知系列權威解讀(一)

　　□上海市人民檢查院 吳衛軍

　　目前，非法出售未上市公司股權(股票)牟取暴利的行為常有發生。行為人以出售擬海外或國內上市公司的原始股為名，虛構或夸大公司經營業績，向公眾高價出售股票。這類行為嚴重損害了廣大投資人的利益，不僅違反證券法，而且部分已觸犯刑法的規定，我們應當對其準確定性加以打擊和預防。

　　一、案情實例

　　被告人潘某、韓某通過中介公司，以支付數千元代辦費的方式在美國加州設立了“美國必氏公司”，并以被告人張某為首席代表，設立了上海代表處。隨后潘、韓與陜西“唐氏股份有限公司”簽訂協議，約定由必氏公司輔導唐氏公司在海外上市，并代理注冊境外控股公司及融資等。潘、韓指使被告人張某、宗某、金某等人招募員工，采用撥打電話等方式，以每股0.6美元的價格，對外以王氏公司名義與投資人簽訂股票轉讓協議，非法出售王氏公司股票。在對外出售股票過程中，潘、韓隱瞞了必氏公司、唐氏公司、王氏公司的真實狀況，制作了虛假的“投資價值分析報告”等宣傳資料，夸大了公司的經營規模和業績，編造了海外上市模式，并以投資獲利周期短、回報率高和承諾回購等為誘餌，騙取不特定投資人購買王氏公司股票。期間，潘、韓為實施詐騙，又私刻王氏公司印章，偽造王氏公司股票。至案發，前述被告人共騙取252名被害人購買王氏公司股票430余萬股，所得金額價值人民幣2000余萬元。法院以集資詐騙罪判處潘某無期徒刑，韓某有期徒刑十五年；以非法經營罪判處張某有期徒刑八年，宗某有期徒刑七年，金某有期徒刑三年。

　　二、非法出售股權(股票)的行為模式和形態

　　(一)基本行為模式

　　非法出售股權案件一般涉及三方當事人，未上市股份有限公司、銷售人和投資人。未上市股份有限公司與銷售人之間約定，銷售人代銷公司股權(股票)。銷售人以投資咨詢、產權交易等公司名義，采用隨機撥打電話等方式，先以開辦投資講座等借口將投資人誘騙至銷售場所，再以持有者或中介人身份表示有即將海外上市的原始股轉讓，夸大或虛構公司經營業績和股票盈利前景，勸誘投資人購買。

　　(二)具體形態區分

　　在基本行為模式框架內，影響非法出售股權行為刑事責任認定的，主要分為兩種不同形態，一是出售真實股權(股票)，二是出售虛假股權(股票)。股權或股票都代表持有人對公司享有的股東權利，具有“按一定比例分享收益，并享有投票權及承擔責任”的特征和性質。行為人所出售股票實質具備這些特征和性質的是真實股票，反之則應視作虛假股票。

　　三、非法出售股權(股票)行為的基本性質

　　在非法出售股權行為的兩種主要形態中，相對爭議較大是非法出售真實股權(股票)行為性質的認定。

　　(一)非法出售股權行為的交易標的

　　這類案件中，即使行為人以股權名義進行交易，除出售虛假股票外，實際交易標的仍是股票。理由如下：

　　1、交易標的采用股票形式

　　根據我國公司法第126條關于“股份有限公司的資本劃分為股份，每一股的金額相等。公司的股份采取股票的形式。股票是公司簽發的證明股東所持股份的憑證”的規定，股份有限公司的股權與股票，只是實質與形式的區別。股權轉讓后，提供的股權憑證就是股票。

　　2、交易行為是股票交易

　　行為人雖可以宣稱自己出售的是股權，但實際交易行為卻顯示出是股票交易。所有案件中行為人對外宣傳時均以公司即將“上市”，這里的“上市”本身就是指股票上市。就合同關系而言，交易雙方意思一致的表示實質是“買賣即將上市的股票”，而不是“轉讓+股權”。因此，這類行為的交易標的是股票。

　　(二)非法出售股權行為的特征

　　“股權轉讓”一詞，對應我國公司法和證券法的規定，可界定為公司法規定的股份轉讓，是指股份有限公司的股份持有人依法定程序出讓給他人，使他人因此取得股份并成為公司股東的行為。相對于股份轉讓來講，非法股權轉讓行為并體現其違法性的行為特征主要有四點：

　　1、向不特定對象出售股票

　　這類案件中，行為人一般采用隨機撥打電話等方式誘騙投資人至其經營場所，進而勸誘投資人購買股票。這種勸誘方式所指向的對象是不特定的，屬于一種向不特定對象的出售股票的行為。“不特定對象”還可以從三個角度理解，一是購買人是否屬于特定人。特定人的范圍包括機構投資者、與銷售人關系密切的人、銷售人之員工。在這三者范圍之外的屬于不特定人；二是從信息傳播方式判斷，銷售人發布信息的傳播方式所指向的接受者是不特定社會公眾；三是根據人數確認，超過一定人數范圍為不特定人，如證券法所規定的200人。

　　2、股權拆細后票據化出售

　　股權轉讓交易是產權交易的特殊形態，是一種“特種產權交易”。股票交易又是股權轉讓交易的一種特殊形態，其獨立于一般股權轉讓的特征是股權票據化，即以票據形式代表股權。非法出售股權行為是將股權拆細后票據化出售。

　　3、以虛假陳述和承諾誘騙投資人購買股票

　　行為人在出售股票時，一般都通過夸大或虛構公司的經營規模和業績來吸引購買者，對投資人進行虛假陳述。

　　4、行為人的直接目的是獲取出售股票的資金

　　非法出售股權行為的出售方是未上市公司和銷售人，兩者出售股票的目的都是為了獲得出售股票所得資金。

　　(三)非法出售股權行為的性質

　　根據前文的分析我們不難看出，出售虛假股權的行為性質就是一種集資詐騙行為。對出售真實股票的，其性質是證券法規定的擅自公開發行證券。其中，提供股票的未上市公司的行為是擅自公開發行證券，銷售人是非法經營證券承銷業務。

　　1、證券發行的特征

　　國務院1993年4月頒布的《股票發行與交易管理暫行條例》第81條第3項曾對股票公開發行規定為“是指發行人通過證券經營機構向發行人以外的社會公眾就發行人的股票作出的要約邀請和要約或者銷售行為”。簡而言之，證券發行是發行人以獲取資金為目的，自己或通過他人銷售證券并創設證券權利的行為。

　　2、非法出售股權行為的基本性質是擅自公開發行證券

　　非法出售股權行為特征是為獲取資金，作虛假陳述和承諾，向不特定公眾出售股票。這一行為特征，除虛假陳述和承諾外，與證券法上向不特定公眾出售股票募集資金的公開發行行為基本一致。因此，該行為系一種公開發行證券行為。證券發行作為一項法律行為，其本質上應屬于司法上的民事行為。

　　3、當事人具體行為性質

　　非法出售行為三方當事人中，未上市公司將自己的股票對外銷售并提供股票，是證券發行的發行人，未經依法核準公開發行股票，其行為屬于證券法第188條中規定的“擅自公開或者變相公開發行證券”。在非法公開發行中，銷售人行為屬于承銷行為，系證券發行的承銷人或承銷商。根據證券法第28條的規定，證券承銷分為證券代銷和證券包銷，分別指證券公司代發行人發售證券和將發行人的證券按照協議全部購入或將未售出證券全部自行購入的承銷方式。這類案件中，銷售人出售未上市公司股票，無論是代為銷售還是以自己名義出售，都屬于證券承銷行為，前者是證券代銷，后者是證券包銷，因此其行為屬于非法公開發行中的承銷人。按我國證券法及相關行政法規規定，公開發行證券的承銷業務屬于證券業務的范圍內，證券法第122條規定“未經國務院證券監督管理機構批準，任何單位和個人不得經營證券業務”。銷售人未獲批準從事證券業務，屬于非法從事證券承銷業務的行為。

　　四、非法出售股權行為的刑事責任

　　非法出售股權案件，雖然大多帶有詐騙性質，但仍應根據具體案件事實和證據，區分不同情況認定刑事責任。能夠認定行為人使用了詐騙的方法，具有非法占有目的，應認定為集資詐騙罪；在證據和事實不能認定具備非法占有目的的情況下，銷售人認定為非法經營罪，而未上市公司則認定為擅自發行股票罪。

　　(一)集資詐騙罪的認定

　　根據刑法第192條規定，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的，構成集資詐騙罪。其中三個主要構成要件，第一，使用詐騙方法；第二，有非法集資的行為；第三，具備非法占有的目的。根據國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條的規定，非法集資是指法人、其他組織或者個人，未經有關機關批準，向社會公眾募集資金的行為。非法出售股權行為的特征符合上述規定，應屬于非法集資行為。如果行為人在對外出售股權行為中，又使用了詐騙的方法，并且具備非法占有的目的，應當以集資詐騙罪認定。

　　(二)非法經營罪的認定

　　銷售人的行為性質是非法經營證券承銷業務，已違反了證券法的規定，具備行政違法性。根據刑法第225條及刑法修訂案的規定，未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務，擾亂市場秩序，情節嚴重的，認定為非法經營罪。

　　(三)擅自發行股票罪的認定

　　未上市公司在未經依法核準的情況下，擅自發行股票，違反了證券法的規定。根據刑法第179條的規定，未經國家有關主管部門批準，擅自發行股票或者公司、企業債券，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，應以擅自發行股票、公司、企業債券罪追究刑事責任。

　　五、幾點建議

　　非法出售股權案件社會危害性較大，案件處理也存在一定爭議。因此，希望能盡快統一認識，加強對這類行為的預防和打擊，為此提出以下幾點粗淺建議。

　　(一)相關部門應當盡快統一認識

　　非法出售股權行為較為復雜，且涉及證券專業領域，司法部門對這類案件認定一直存在很大的爭議。四部委及時頒布《關于整治非法證券活動有關問題的通知》后，司法機關可以抓住這一契機，盡快統一認識，妥善處理好這類的案件。

　　(二)對非法經營罪的贓款應當找到發還投資人的途徑

　　根據現有法律規定，非法經營罪的贓款應當罰沒，這顯然會侵害投資人的利益，不利于社會穩定。四部委的通知中，對這一點已提出了解決的方向，但尚未給出刑事案件中，追繳贓款處理的解決方法，這仍有待相關部門協調處理。

　　(三)加強媒體宣傳提高投資人的自我防范能力

　　追究行為人刑事責任僅是事后行為，一般難以挽回投資人的全部損失，只有提高投資人自我防范能力才能確實保護普通老百姓的利益。雖然目前相關財經類報刊雜志和電視臺財經頻道已多次公開提醒投資人不要參與這類行為，但這類案件的受害人主要是中老年退休人員，通常并不接觸財經類媒體。建議通過一般媒體加大宣傳力度，以確保社會普通公眾對這一行為能夠有清楚的認識，不再參與。

　　(四)行政部門應當及時查處和取締

　　這類行為除司法機關要加強刑事打擊外，相關行政管理部門應當及時查處和取締。如果案件達到追究刑事責任的程度，投資人已遭受了重大損失，只有及時發現并處理，才能最大限度地降低社會公眾的損失，減少社會危害性。

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