———專訪著名證券法律專家、四川省社科院副院長(zhǎng)周友蘇

　　日前，為了解決查處內(nèi)幕交易證明難的問(wèn)題，證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范上市公司信息披露及相關(guān)各方行為的通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》）。按照《通知》規(guī)定，今后涉及重大事項(xiàng)的行政許可申請(qǐng)或政策咨詢、論證時(shí)，上市公司要充分舉證內(nèi)幕信息知情人及其直系親屬不存在內(nèi)幕交易行為。這被不少業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為是證監(jiān)會(huì)在市場(chǎng)監(jiān)管方面首次明確建立內(nèi)幕交易和市場(chǎng)操縱行為的類似辯方舉證的責(zé)任制度。

　　“我一直倡導(dǎo)這種觀點(diǎn)”，我國(guó)著名證券法律專家、四川省社科院副院長(zhǎng)周友蘇向記者表示，凡內(nèi)幕交易和操縱市場(chǎng)等證券欺詐行為，只靠監(jiān)管機(jī)關(guān)來(lái)查清是很困難的，因?yàn)檫@些行為都是通過(guò)極其隱蔽的方式來(lái)進(jìn)行的，調(diào)查取證和認(rèn)定難度較大，在時(shí)間上以及花費(fèi)的人力物力都很大。“由于市場(chǎng)監(jiān)管成本很高，也在一定程度上限制了打擊證券非法交易的力度，不利于保護(hù)投資者利益，也不利于證券市場(chǎng)的繁榮和持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展的。”

　　但是，周友蘇也表示，此次證監(jiān)會(huì)的《通知》屬于部門規(guī)章，效力只是限于證監(jiān)會(huì)在審批行政許可范圍，只是類似司法中的舉證倒置，并非就是完全意義上的辯方舉證和舉證倒置，在證券司法過(guò)程中實(shí)施舉證倒置，還有待觀察。

　　首次引入類“辯方舉證”

　　在《通知》中，證監(jiān)會(huì)提出：“剔除大盤因素和同行業(yè)板塊因素影響，上市公司股價(jià)在股價(jià)敏感重大信息公布前20個(gè)交易日內(nèi)累計(jì)漲跌幅超過(guò)20%的，上市公司在向中國(guó)證監(jiān)會(huì)提起行政許可申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)充分舉證相關(guān)內(nèi)幕信息知情人及直系親屬等不存在內(nèi)幕交易行為。”

　　此外，“上市公司涉及行政許可及無(wú)先例、存在重大不確定性、需要向有關(guān)部門進(jìn)行政策咨詢、方案論證的重大事項(xiàng)的，上市公司應(yīng)當(dāng)向中國(guó)證監(jiān)會(huì)提交內(nèi)幕信息知情人以及直系親屬在事實(shí)發(fā)生之日起前6個(gè)月內(nèi)有無(wú)持有或買賣上市公司股票的相關(guān)文件，并充分舉證相關(guān)人員不存在內(nèi)幕交易行為。”

　　實(shí)際上，這也是到目前為止，證監(jiān)會(huì)第一次提出不再先由其調(diào)查證明上市公司的內(nèi)幕交易，而是首先由上市公司充分證明其內(nèi)幕信息知情人以及直系親屬等沒(méi)有內(nèi)幕交易。

　　并非司法意義的舉證倒置

　　針對(duì)內(nèi)幕交易及其相關(guān)賠償，在2006年1月1日開(kāi)始實(shí)施的《證券法》中，已經(jīng)明確了內(nèi)幕交易行為、操縱市場(chǎng)的民事賠償責(zé)任，內(nèi)幕交易行為的查處已經(jīng)有了法律依據(jù)。

　　周友蘇表示，理論上來(lái)說(shuō)，任何違法違規(guī)行為都可以調(diào)查出來(lái)。但內(nèi)幕交易等都是在很小范圍發(fā)生，很隱蔽，實(shí)際查處起來(lái)很困難。此次證監(jiān)會(huì)的《通知》屬于部門規(guī)章，規(guī)范的是證監(jiān)會(huì)行政執(zhí)法領(lǐng)域的有關(guān)情況，對(duì)范圍做了限定。《證券法》賦予了證監(jiān)會(huì)有行政執(zhí)法的權(quán)利，證監(jiān)會(huì)作為行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，在其執(zhí)法范圍內(nèi)，是具有規(guī)范效力的，《通知》是符合《證券法》第10章有關(guān)規(guī)定的。

　　周友蘇認(rèn)為，要在實(shí)際訴訟對(duì)抗中，才有辯方存在，此次證監(jiān)會(huì)《通知》針對(duì)的只是上市公司，針對(duì)的是上市公司信息披露的規(guī)定。舉證倒置是訴訟過(guò)程中采取的一種法律措施，其主要意義在于節(jié)省了查處成本，又利于保護(hù)受害人的利益，有利于有效制止、制裁和預(yù)防違法行為的發(fā)生。《通知》只是類似于訴訟中的舉證責(zé)任倒置。

　　舉證責(zé)任倒置，在其他法律都已有類似規(guī)定，如在我國(guó)《公司法》中，對(duì)一任公司中股東和公司財(cái)產(chǎn)混同現(xiàn)象規(guī)定，如果其他相關(guān)方受到損害，就要首先認(rèn)為是混同存在，然后由公司證明沒(méi)有混同，如不能證明，就認(rèn)為混同，股東就要承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任。

　　“在一些市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系比較健全的國(guó)家和地區(qū)，比如在我國(guó)香港地區(qū)，對(duì)上市公司的辯方舉證責(zé)任有著比較詳細(xì)的規(guī)定。此外，因辯方舉證不足而承擔(dān)巨額民事賠償或刑事責(zé)任的案例，在不少國(guó)家頻繁出現(xiàn)。”周友蘇這樣介紹說(shuō)。

　　投資者期待嚴(yán)刑峻法

　　周友蘇指出，司法中的辯方舉證也就是通常所說(shuō)的舉證責(zé)任倒置，實(shí)際上是查出方式的變通，加重了加害人的義務(wù)。也就是說(shuō)，如果發(fā)現(xiàn)市場(chǎng)有異常，有可能是內(nèi)幕交易和操縱市場(chǎng)的行為，就要求當(dāng)事方自己證明清白，而一般來(lái)說(shuō)，如果有先入為主的觀念，有瑕疵的當(dāng)事人很難證明自己的清白，這就能對(duì)市場(chǎng)操作行為起到防微杜漸的作用，能事先預(yù)防這些行為的發(fā)生。但是，為防止出現(xiàn)舉證倒置權(quán)力濫用的情況，目前司法并沒(méi)有實(shí)施舉證倒置，今后是否適用，還需要論證，也應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎。

　　那么，投資者該怎么好好利用《通知》精神來(lái)維護(hù)自己合法權(quán)利呢？

　　周有蘇告訴記者說(shuō)，投資者目前在提起民事訴訟時(shí)，還不能適用舉證倒置，但投資者可以通過(guò)舉報(bào)或者提供線索的形式向證監(jiān)會(huì)舉報(bào)。如果投資者希望在訴訟中適用舉證倒置，還需要最高人民法院出臺(tái)相關(guān)司法解釋。

　　本報(bào)記者孫健攝影李里