□本報記者 何軍

　　可能承擔高昂的案件訴訟費是股東代表訴訟順利推進的一個重要障礙，因為董事、監事、高級管理人員違法、違規給公司造成的損失可能是巨大的，如果要求原告按照訴訟金額的一定比例繳納訴訟費，會大大影響原告行使股東代表訴訟權利的積極性。

　　征求意見稿明確，原告提起的股東代表訴訟，其訴訟請求成立的，人民法院應當判令被告直接向公司承擔賠償責任，并可依據原告股東的請求，判令公司對于原告支出的合理訴訟費用予以補償。這在一定程度上解決了原告提起股東代表訴訟的后顧之憂。

　　為防止惡意訴訟，征求意見稿規定，股東以公司董事、監事或者高級管理人員為被告提起股東代表訴訟時，董事、監事或者高級管理人員在答辯期間內提供證據證明原告可能存在惡意訴訟情形，并申請原告提供訴訟費用擔保的，人民法院應當準許，擔保費用應相當于被告參加訴訟可能發生的合理訴訟費用。

　　業內人士介紹，這款規定主要是針對一些別有用心的人濫用股東代表訴訟權利，損害當事人利益，增加其訴訟成本，一定程度上遏制惡意訴訟的發生。

　　為便于審理，征求意見稿對股東代表訴訟的管轄權進行了界定，指出股東依據《公司法》相關規定提起的股東代表訴訟，由公司住所地人民法院管轄。這一點與證券民事賠償案的管轄權略有不同。征求意見稿強調，人民法院審理股東代表訴訟案件，應當將公司列為第三人。公司其他股東以與原告股東相同的事實和理由申請參加訴訟，符合《公司法》規定起訴條件的，應當準許；其增加訴訟請求的，可以合并審理。

　　不僅董事、監事、高級管理人員可能對公司造成損失，其他人比如與公司有商業交易往來的第三方———供應商或關聯交易人也會使公司利益受損。因此，征求意見稿規定，股東起訴時依據《公司法》有關條款將公司董事、監事或者高級管理人員以外的他人列為被告或者第三人的，人民法院應予準許。

　　此外，征求意見稿還對股東代表訴訟的撤訴與調解作出了具體說明，人民法院審理股東代表訴訟案件期間，當事人達成和解協議并經公司股東會或者股東大會決議通過，原告申請撤訴或者當事人申請法院為其出具調解書的，人民法院應裁定準許撤訴或者出具調解書。業內人士分析，之所以要經股東會或股東大會決議通過，是因為涉及公司損失能否合理彌補關系到全體股東的利益。

　　股東可起訴確認股東大會決議無效

　　□本報記者 岳敬飛

　　征求意見稿稱，“公司股東、董事、監事可以依據《公司法》第二十二條第一款之規定提起訴訟，請求確認股東會、股東大會、董事會決議無效”。

　　上述規定體現了兩點新意，當公司股東會或者股東大會、董事會的決議內容因違反法律、行政法規而無效時：第一，股東可提起訴訟，請求確認股東會、股東大會、董事會決議無效；第二，董事、監事亦可提起訴訟，請求確認這些決議無效。

　　此前，《公司法》僅規定，股東可以就“股東會或者股東大會、董事會的會議符合法定撤銷的情形”自決議作出之日起六十日內，請求人民法院撤銷。

　　同時，征求意見稿規定，股東會、股東大會、董事會決議無效之訴和撤銷之訴案件，應當列公司為被告。股東依據《公司法》第二十二條之規定提起訴訟時，被告要求股東提供訴訟費用擔保的，應當說明正當理由并提供相關證據。此前，《公司法》僅規定，股東提起上述訴訟的，人民法院可以應公司的請求，要求股東提供相應擔保，而未要求公司說明正當理由等。因此，從一定意義上講，征求意見稿降低了股東提起上述訴訟的難度。

　　此外，征求意見稿還對“公司擔保和投資”作出了規定：公司以董事或者高級管理人員為被告，主張其違反《公司法》或者公司章程之規定以公司名義對外投資或者提供擔保，致使公司遭受損失，請求其承擔民事賠償責任的，人民法院應當受理。此前，證券市場曾發生過上市公司起訴高管以公司名義對外提供擔保的案例。

　　征求意見稿還規定，公司以《公司法》第十六條、第一百零五條、第一百二十二條之規定為依據，主張擔保合同或者投資合同無效的，應不予支持，但被擔保人為公司股東、實際控制人、董事、監事或者高級管理人員的除外。

　　不過，對于“被擔保人為公司股東、實際控制人、董事、監事或者高級管理人員的除外”這一規定，有學者建議取消。

　　上市公司拒不分紅 小股民可起訴

　　□本報記者 岳敬飛

　　“上市公司有錢多年不分紅，小股民干著急”的歷史，有望在2007年翻過。

　　征求意見稿規定，“股東以公司為被告起訴請求分配利潤的，人民法院應當受理”。這意味著，對于有利潤而不分紅的上市公司，小股民可以訴至法院，要求法院判令上市公司分紅。這是中國第一次嘗試通過法律規定的途徑，解決“公司連續多年不向股東分配利潤”這一頗為普遍的現實問題。

　　不過，小股民雖有此訴權，但能否勝訴，卻還要看是否符合更進一步的規定。征求意見稿列舉了公司抗辯小股民訴訟請求的幾種情形：“公司提供證據證明股東會、股東大會未決議分配利潤、決議的分配方案不符合法律規定或者被依法撤銷的，人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求。”該規定意味著，只要出現以上三種情形，小股民將無法打贏要求上市公司分紅的官司。

　　但是，征求意見稿同時列出了另外一種不同意見：“股東因為公司被大股東控制，長期不分配利潤，其以公司為被告起訴請求分配利潤的，人民法院應予支持，其數額應當依據公司可分配利潤與原告股東的持股比例確定。”這種觀點若被立法者采納，將直接導致小股民起訴上市公司分紅成為現實，小股民只需向法院證明兩個事實：其一，上市公司被大股東控制；其二，上市公司長期不分配利潤。

　　針對上述問題，在此前召開的新《公司法》司法解釋草案征求意見的研討會上，有關學者進行了激烈爭論。有學者指出，股東會和股東大會未對是否分配利潤作出決議，甚至根本未依法或依章程召開股東會（包括多年未召開股東會）。這時，股東提起訴訟、要求分配利潤，人民法院也應當受理案件。

　　但又有學者認為，人民法院不能直接裁判公司是否應當分配利潤，更不能裁判公司應當分配多少利潤，而只能裁判股東會應當依法就是否分配股利在規定期限內作出決議。因為《公司法》明確規定，決定公司是否分配利潤的決定權屬于股東會，股東不能在股東會尚未就公司是否分配利潤作出決議之前行使具體的利潤分配請求權。

　　目前，由于上述司法解釋尚在征求意見中，關于“上市公司有錢多年不分紅”這一焦點問題究竟如何解決，謎底尚待揭開。

　　股東可查公司高管公款吃飯發票

　　□本報記者 宮靖

　　征求意見稿對股東的知情權作了更進一步的規定，不僅可以查閱會計賬簿，還可以查閱原始憑證。形象地說，只要目的正當，股東甚至可以查看公司高管公款吃飯的發票。

　　《公司法》第三十四條規定：股東可以要求查閱公司會計賬簿。股東要求查閱公司會計賬簿的，應當向公司提出書面請求，說明目的。公司有合理根據認為股東查閱會計賬簿有不正當目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應當自股東提出書面請求之日起十五日內書面答復股東并說明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱。

　　那么，股東查賬要求被公司拒絕并向人民法院起訴后，法院該如何判決呢？征求意見稿第二十七條作出解釋：有限責任公司股東起訴請求查閱會計賬簿及與之相關的原始憑證等會計資料，公司不能證明股東查閱目的不正當的，人民法院應當判令在確定的地點和時間供股東查閱。

　　對比兩者，可以發現三大值得注意的地方。第一是《公司法》只提到“股東可以要求查閱公司會計賬簿”，而征求意見稿則規定，除此之外，股東還可以查閱“與之相關的原始憑證等會計資料”。

　　對于一家公司而言，幾乎全部的經濟業務事項都必須有原始憑證，原始憑證追溯到了企業財務的最前端，造假的可能性大大降低。

　　顯然，征求意見稿比《公司法》更進一步，使股東的知情權得到了充分體現。只要股東目的正當，就可以查閱原始憑證，比如發票。但由于解釋征求意見稿此條的前置條件是股東向法院“起訴”，所以未起訴至法院的股東是否可以查閱公司的“原始憑證”，還沒有明確。

　　第二個值得注意的地方是即使在法庭上，證明股東查閱目的是否正當，其舉證責任仍然是公司而不是股東自己。這點與《公司法》規定前后一致，即都適用了“舉證倒置”。《公司法》已明確規定，公司如能證明股東查閱目的不正當，就可拒絕；而這次的解釋更進一步，公司如證明不了股東查閱目的不正當，就應該允許查閱。

　　第三個值得注意的地方是，為了保護公司的合法利益，防范商業風險，征求意見稿特意規定了股東查閱的方式———“在確定的地點和時間供股東查閱”。

　　股權受讓后無法過戶可起訴公司

　　□本報記者 宮靖

　　新《公司法》明確規定有限責任公司和股份有限公司的股份均可依法轉讓，股權轉讓后要履行股權變更手續。但在現實的情況下，有些公司故意不履行股權變更手續，讓股權受讓方的利益受損。征求意見稿明確了法院對此類情形的判決方向。

　　征求意見稿第二十二條第一款規定：“股權轉讓后，出讓方和受讓方均可以向公司提出修改記載和變更登記的申請，公司不予辦理的，出讓方和受讓方均可以公司為被告提起訴訟。”此款明確了此類訴訟的原告可以是出讓方，也可以是受讓方；更明確了此類訴訟的被告應為公司。

　　《公司法》第七十四條規定，轉讓股權后，“公司應當注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發出資證明書，并相應修改公司章程和股東名冊中有關股東及其出資額的記載。”但公司不進行股權變更，受讓方該如何主張自己的權益，《公司法》則沒有明確。

　　征求意見稿第二十二條第二款規定：“股權轉讓合同簽訂后，因客觀原因不能辦理過戶手續，或者出讓方故意不履行相應批準手續致使股權無法過戶，除雙方有特殊約定外，受讓方向人民法院起訴請求解除合同并由出讓方賠償損失的，人民法院應予支持。”

　　公司股權強制拍賣 股東可以評估價購買

　　□本報記者 何軍

　　為充分保障股東權利，征求意見稿規定股東可以以評估價購買法院強制拍賣的公司股權。

　　征求意見稿明確，人民法院依照法律規定的強制執行程序拍賣公司股權的，應當通知公司及公司其他股東；其他股東不同意以拍賣的方式對股權進行變價的，應當以評估價格購買。

　　業內人士認為，這款規定是為了防止拍賣中的串謀行為，杜絕潛在購買方通過違規手段低價獲得拍賣股權的情況，同時賦予其他股東以合理價格獲得公司股權的權利。

　　征求意見稿還規定，公司其他股東在人民法院規定的期限內不予購買的，人民法院應當以拍賣方式出賣股權。拍賣股權時，應當通知公司以及其他股東參加。拍賣成交后，公司股東不得主張以成交價格優先購買股權。

　　該條款即使在征求意見稿中也還有另外一種觀點：即其他股東可以在拍賣成交之日起20日內以成交價格行使優先購買權。這一觀點源于《公司法》規定，其他股東在同等條件下對拍賣股權有優先購買權，只有在法院發布拍賣通知20內不行使優先購買權的，才視為放棄。

　　國資若遭賤賣 股東可狙擊

　　□本報記者 岳敬飛

　　對股權轉讓公允性的保護，在征求意見稿中得到了體現。如果一家國有有限責任公司的股份涉嫌被賤賣，該公司半數以上的其他股東，可依據征求意見稿予以狙擊。

　　征求意見稿規定，股東向股東以外的人轉讓股權，依照《公司法》第七十二條第二款向其他股東發出書面通知的，其內容應當包括擬受讓人的有關情況及擬轉讓合同的主要條款。半數以上其他股東不同意向股東以外的人轉讓股權的，不同意的股東應當在合理期限內購買擬轉讓的股權。其價格條件不能協商一致時，當事人主張根據最近的資產負債表或者以評估方式確定股權轉讓價格的，人民法院應予支持。

　　舉例來說，目前就有一起外資收購案例受到市場關注：某白酒類上市公司去年12月發布公告稱，該公司控股股東已將其持有的某集團有限公司43%的股權，以2.03億元的價格轉讓給一家外資烈酒巨頭。轉讓完成后，該外資將間接持有該上市公司約17％的股份（目前市值超過10億元）。此次轉讓，被多位業內人士解讀為“不對等的超低價交易，定價有悖市場原則”。

　　依據征求意見稿之規定，若上述某集團有限公司半數以上的其他股東，不同意此次股權轉讓，這些股東就可以根據公司最近的資產負債表或以評估方式確定股權轉讓價格，并在合理期限內購買上述擬轉讓的股權。

　　不過，征求意見稿還列舉了關于這一問題的另外兩種意見：第一，增加規定“異議股東主張購買的，轉讓股東有權決定終止轉讓行為”的內容；第二，異議股東主張購買的，應當接受轉讓股東擬轉讓合同的全部條款，以同等條件購買，不能以資產負債表或者評估的方式確定價格。

　　征求意見稿還規定，國有股權轉讓沒有履行股權轉讓批準手續及其他法定程序的，股權轉讓合同不生效，但在一審辯論終結前補辦相關手續的，應當認定轉讓合同生效。轉讓國有股權時未對股權價值進行評估的，在訴訟中應當進行評估；評估價值與合同約定的轉讓價格存在顯著差別，權利人主張以評估價值確定股權轉讓價格的，人民法院應予支持。

　　這一規定解決了2006年發生的一些懸而未決的外資并購案的法律適用問題。一旦這些外資并購案發生法律糾紛，其股權轉讓合同到底是否生效，在此有了明確回答。目前，已簽訂股權轉讓協議但未獲得有權部門批準的外資收購案，仍有多家。

　　公司解散時惡意賴賬 債權人可起訴

　　□本報記者 宮靖

　　公司的解散和清算過程顯然是“訴訟多發區”，新《公司法》相關的11條“軍規”并不可能詳盡無遺，此次，最高人民法院專門作出《關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）（征求意見稿）》，以24條之多的規模作出細化。

　　《公司法》第一百八十三條規定，公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司。此次征求意見稿規定，“人民法院應當受理”此類案件，并明確案件的被告應為公司，“公司的其他有關股東為第三人”，而法院應當首先組織調解。

　　此外，征求意見稿還明確，法院作出的此類案件判決，除對提起訴訟的股東產生法律效力外，對未提起訴訟的股東也有效。值得一提的是，征求意見稿還對股東的惡意訴訟作出了規定，“判決駁回（原告股東）訴訟請求后，公司因原告股東起訴造成損失向人民法院提起訴訟，請求判決股東對其承擔賠償責任的，人民法院應當予以支持。”

　　特別值得注意的是，征求意見稿特別指出，公司董事在解散公司的事由出現后有四種行為的，公司債權人可以提起訴訟，請求其承擔相應民事責任，而人民法院也應予支持。此四種行為是：惡意處置公司財產給債權人造成損失的；侵占公司法人財產的；以欺詐手段騙取公司登記機關辦理法人注銷登記的;未在法定期限內履行清算義務，造成公司財產貶值、流失、滅失等實際損失的。

　　征求意見稿第十六條讓人耳目一新———清算組成員被明確可以作為訴訟被告。公司清算組成員如果違法違規或者違反公司章程給公司造成損失，股東可以提起訴訟，且法院應當受理。

　　第十七條還規定，公司解散后逾期不能組成清算組進行清算，或者清算組故意拖延清算，公司股東、債權人可以申請人民法院對公司進行清算，而法院應當受理。第二十三條規定，法院指定的清算組，應當在案件受理后六個月內清算完畢。