宣偉華

　　1982年12月4日，現行《中華人民共和國憲法》頒布施行，“12月4日”也因此被定為一年一度的“全國法制宣傳日”。24年后的這一天，“中小股民訴大慶聯誼虛假陳述民事賠償案”原告代理人律師宣偉華、徐少輝終于從哈爾濱市中級人民法院執行局一次性領取全部執行款907萬元。至此，中國證券史上首例因虛假陳述引發證券民事索賠共同訴訟案終于走完了訴訟兼執行程序，從而為這場歷時近五年、耗資數十萬、涉及數百人的證券民事賠償官司畫上了完滿的句號。

　　保護投資者不僅需要激情

　　作為證券民事賠償共同訴訟案之律師團隊，不僅應當具備過硬的

證券法、民法與民事訴訟法的法律功底，而且還要精通證券交易；不僅要懂法律，還要懂會計結算和數學計算，甚至懂電腦編程。因此，這個團隊應當是一群具有較為深厚之法律功底，熟悉并掌握現代科學知識的專家型律師、技術型律師。本案律師團早在2001年1月開始接受投資者電話委托登記之日起，就著手運用計算機編程建立了投資者全息數據庫，以記載原告所有基本信息，確保工作多而不亂，并能根據訴訟進程中不斷發生的情況變化自動生成各種數據及信息；首創設計了專門用于計算投資者損失的程序，使通常需要花費數十日、甚至數月的損失計算時間縮短為幾個工作日。可以說現代科學技術方法的廣泛運用為本案的圓滿完結提供了技術支撐。從中可看出，摒棄繁瑣落后的傳統手工技術處理方法，廣泛采用計算機、自動化等現代科學技術處理手段，是我國將來高效應對類似于證券民事索賠、房地產糾紛、環境污染索賠、勞動糾紛、會員制糾紛等群體性糾紛所采技術手段的必然趨勢。

　　由本案引發的若干思考

　　回首五年來艱難曲折的訴訟歷程，令我們灑下多少傷心的熱淚。今天，透過“大慶聯誼案”我們又能看到些什么呢？

　　第一、看到了中國證券市場法制建設逐步地走向健全的一面。本案的參與者們見證了對投資者利益無司法保護，到相關司法解釋相繼出臺，再到破除各方面因素的影響以至

維權步履艱難，最終一路走完全部訴訟程序并以投資者獲得賠償而宣告結束的漫長歷程。從此點意義上說，我國股市的法制建設正在向健康之路邁進，這顯然正是投資者維權的希望所在，底氣所在。

　　第二、看到了我國證券市場司法維權之艱難，司法消極與腐敗、司法效率低下令投資者疲憊不堪，嚴重有損

和諧社會之構建。一個“大慶聯誼案”，訴訟標的不過千萬元而已，投資者花費五年的時間去實現獲得司法救濟，這樣一場曠日持久的消耗戰與疲勞戰，令參與各方付出慘重的代價。

　　第三、律師與法官在每個訴訟階段中都經歷著多重考驗與歷練。本案代理律師秉承法律職業信仰，面對巨大代理風險和壓力、面對投資者的不理解與責問、面對來自司法消極腐敗等的強大阻力，不計投入、甘于奉獻，踐行了一個法律人應具有的職業精神；本案承辦法官憑借深厚法學功底，創造性地理解和適用法律，在實踐中摸索與改進我國證券民事索賠案件的審判機制；執行法官能夠承載巨大壓力，完成了數百位原告投資者的索賠難題，使人們看到了我國法治進程的希望。我相信，“大慶聯誼案”的五年，是法律人執業生涯中最珍貴的經歷。

　　第四、為上市公司、證券公司等市場主體提出了警示。目前我國證券市場侵權主體的范圍呈多樣化態勢，侵權主體違法違規所支付的代價還太小，但隨著證券市場法律體制的日益完善，市場參與者必須嚴格遵守法律規定，履行誠信義務，否則必將為違法違規行為付出沉重代價。另一方面，證券市場侵權案件的多樣化趨勢和法律救濟的嚴重不足，應當引起立法、行政執法以及司法部門的高度關注，各監管部門應切實有效履行職責，維護法律權威和司法的震懾力。明眼人也許已經看出，難道說沒有機構投資者在上市公司虛假陳述中遭受損失？當然不是。由此引發出本案另一值得深思之問題，即機構投資者是否應當行使其在證券侵權案件中的話語權。以基金公司為例，某只基金很可能因遭遇上市公司虛假陳述而損失重大，但基金公司若沒有依基金法律法規的規定，以自己的名義代行基金份額持有人的起訴權，向作假公司提起侵權損害賠償訴訟，其實質是放棄了基金作為該公司投資者，可以依法通過損害賠償訴訟獲得賠償的可預期權益，也是一種消極的侵害基金份額持有人利益的行為。在發達國家也有上市公司造假，通常就是由受損最大的投資者———機構擔任首席原告參與訴訟，而小股民搭便車即可獲得賠償。我們希望看到，中國證券市場的機構投資者也能夠挺身而出出現在訴訟代表人的行列。

　　第五、本案從起訴到執行的過程中，新聞媒體顯示出其在我國目前法制社會建設進程中對司法進程的特殊推動作用。我們可以發現，凡是在新聞媒體對于案件給予廣泛關注的階段，案件就進展的比較順利；反之，案件可能就處于緩慢推進乃至停滯階段。特別是在本案遭遇執行難的近兩年的時間里，律師的多方呼吁和投資者的自發維權，引起了社會各界的廣泛關注。筆者也奮筆疾書在媒體上發表了許多文章，呼吁社會關注本案。特別是2006年10月12日，筆者在《中國證券報》上再次發表署名文章“一盤沒有下完的棋”，引起各方強烈反響。可以說，新聞媒體見證了“大慶聯誼案”的所有訴訟進程，也對本案圓滿解決起了至關重要的推動作用，功不可沒。

　　本案可資借鑒之處

　　應盡快完善民事訴訟法的代表人訴訟制度，以適應人數眾多、涉及地域廣、法律關系和法律適用復雜為特點的證券侵權賠償、環境污染賠償、房地產糾紛、會員制糾紛等群體性案件在我國日益高發的審判要求。應當將通過證券交易系統而產生損失的證券民事索賠糾紛的代表人訴訟制度區別于一般的“同城”“同鄉”糾紛，前者可以通過修改《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》（以下簡稱“若干規定”）得以完善代表人訴訟制度；而其他人數眾多的“同城”、“同鄉”糾紛，既有侵權糾紛（例如環境污染糾紛，一般是特殊侵權糾紛），又有合同糾紛（例如房地產買賣、物業管理、會員制等糾紛，但有時也包含違約與侵權的競合），可以通過修改和完善現行民事訴訟法關于代表人訴訟制度和共同訴訟制度來解決司法救濟途徑。在類似虛假陳述民事侵權、內幕交易、操縱股價等證券民事賠償糾紛，以及環境糾紛等受害人屬于不特定的對象，即屬于特殊侵權糾紛時，不能對代表人訴訟制度的參與成員人數設定上限。

　　應指定專門法院審理證券民事侵權案件，以盡可能避免地方保護對案件審理的不當干預，提高司法效率，適應證券案件這類新型案件對法官相關專業知識和業務水平的更高要求。

　　應修訂完善“若干規定”關于“揭露日”的規定。揭露日問題是此類案件中判斷投資者買入的證券是否屬于可求償范圍，以及計算投資損失的最重要的日期。《若干規定》對虛假陳述揭露日的規定僅解決了定量（即“首次被公開揭露之日”）問題，未解決定性（揭露了什么以及程度）和揭露的本質特征（市場投資者對被揭露信息的反應）問題。筆者認為，“揭露日”的定義應當明確回答和界定這三個問題，缺一不可。否則將導致原告律師與被告律師以及法官三方各自具有不同的認識和確定不同的揭露日，尤其是原告投資者及其代理律師將直面巨大的風險。這也是筆者除大慶聯誼案外，不敢接受第二個類似案件的原因之一。

　　應當完善有關投資者損失計算方法的規定。投資者損失的計算是虛假陳述民事賠償案件的重點和難點。“若干規定”確立了“算術平均法”，代理律師也嚴格遵循了法律規定，但是，法院實際上并未完全采用此方法。至少反映了律師與法官對計算方法這一規定存在不同的認識。我們仍然主張損失計算的方法應當體現能夠揭示證券投資和交易的本質特征，應當采用數學上的加權平均法，以及先進先出的會計結算方法比較科學。

　　庭審過程中建議引入和借鑒專家陪審團或專家證人制度。鑒于證券民事索賠案件涉及法律、證券交易、數學、會計和電腦程序等知識，是一類涉及多學科專業性強的訴訟案件，為彌補法官知識結構的不足，使案件順利審結，建議合議庭可以聘請由專家組成的專家團，解決法律之外的技術性問題，在專家團的幫助下對“技術性證據”予以充分質證，為法官是否采信這些證據提供有價值的參考意見。例如，由原告方提供的《關于原告損失計算方法的說明》，《關于換手率達百分之百之日的說明》等，至少涉及到加權平均法或算術平均法的運用，先進先出的會計計算方法，K線圖的理解和熟練運用證券之星等軟件，電腦程序的編制等知識。顯然，承辦法官不可能全部具備這些知識和技能，以至于有的案件在審理過程中法庭竟然回避了這些問題，而判決書投資者也看不懂。司法機關可以在我國民事訴訟中的陪審員制度以及商事仲裁仲裁員選任制度所積累的有益經驗的基礎上做出積極的探索和實踐。（作者單位是國浩律師集團事務所）

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