巧用公司章程反收購

　　中國人民大學法學院碩士生 王玉卿

　　股改進入收官階段，國內金融市場也將對外資全面開放，可以預見，公司收購將越來越頻繁地出現。公司間收購有善意收購與惡意收購之分，善意收購是兩廂情愿，惡意收購則是強扭的瓜，由不得被收購公司作出選擇。可以說，惡意收購是外來資本強制奪取原控制股東的控股地位，將目標公司強行納入自己控制范圍的手段，在資本意志面前，原有的控制者縱然心痛也不得不讓出公司的控制權，這對于創業者來說，無異于把心頭肉讓與他人。

　　面對惡意收購，目標公司如何成功防御呢？一百多年來，投資銀行家、律師等專業人士已經創造出了各種各樣的反收購策略，如大名鼎鼎的“毒丸”計劃、白馬騎士、降落傘計劃、焦土術等等。這些反收購策略各有特點，如負債毒丸、優先股毒丸、觀珠出售等方法即使防御成功也會造成自身損傷；白馬騎士則存在假戲真唱，反被白馬騎士收購的風險；而自我控股則要求股東有較強的資金實力及融資能力，還會造成大量資本占用。相比較而言，合理設置公司章程條款的方法不失為一種成本低、效果好的反收購策略。

　　公司章程就是公司的“憲法”，公司、公司股東、股東大會、董事會、高管都要在章程規定的范圍內活動。新《公司法》中有幾十個條款允許公司章程在不違背相關法規的前提下作出與公司法不一致的規定，充分體現股東意思，這為在公司章程中預置反收購條款提供了更為廣闊的空間。

　　收購公司要控制目標公司，必然要在董事會中占有多數，改組董事會往往是收購后整合的第一步，為改組董事會設置障礙是基于章程反收購的重要手段之一。下列條款是比較有效的一些做法。

　　董事資格條款。《公司法》第147條規定了董事、監事和高管人員的任職的消極資格，但并未規定積極資格，也沒有禁止公司章程進行規定，因而章程可以作出相應規定，以此增大收購人提名董事候選人的難度。如規定董事必須持有股份，董事的派出方持股時間必須達到半年以上，規定董事任職的學歷、資歷、專業及行業背景等等。

　　董事長有召集、主持董事會的職權，在董事會中居于特殊地位，對于爭奪公司控制權的各方意義非同一般。《公司法》第45條允許章程規定董事長和副董事長的選舉辦法。故章程可以規定董事長只能從現任董事中選舉等等，保留董事長一職。

　　董事輪換條款。《公司法》第46條規定了董事任期，并授予公司章程另行作出規定的權利。因而章程可以設置董事輪換條款，規定每次董事改選的比例，這樣收購人需要通過數次改選才能控制董事會。

　　董事更換理由條款。即在章程中規定，更換董事都必須提出合理的理由，而不能僅僅因為股東大會的多數表決而更換董事，這在無形當中提高了董事更換的難度。

　　限制董事提名權。章程中規定，出現特定情形(如公司被兼并收購后)非正常改組董事會的，新董事須經現任董事會審查后提出。如此以來新的大股東提名人選只有得到現任董事會同意后才能成為新的董事候選人，以此就可以牢牢把握董事會改組的主動權。

　　雖然應單獨或合計持有公司10%以上股份的股東請求應當召開臨時股東大會(第101條)，股東大會也有權修改公司章程(第38條)，因而理論上持有目標公司10%以上股權的收購人可以提議召開臨時股東大會并修改公司章程，以達到更換董事、獲得董事會控制權的目的。但是《公司法》和《上市公司股東大會規則》都賦予了董事會對股東大會提案的審查權，對于不符合法律、公司章程規定的提案可以不提交股東大會審議；而且修改公司章程要有2／3以上表決權通過，即使股東大會審議了修改公司章程的提案，通過提案也絕非易事。 (上)