宋一欣

　　在證券市場(chǎng)中，對(duì)違法違規(guī)者及其違法違規(guī)行為，行政監(jiān)管機(jī)關(guān)會(huì)依法給予行政處罰，如這種行為侵犯了投資者權(quán)益的話，則應(yīng)當(dāng)給予投資者民事賠償訴訟的權(quán)利，但違法違規(guī)行為特別嚴(yán)重、侵害社會(huì)公共利益并構(gòu)成犯罪的話，司法機(jī)關(guān)將給予刑事制裁。由此，構(gòu)成了證券市場(chǎng)投資者民事、刑事、行政三位一體的法律保護(hù)，這種保護(hù)最終將落實(shí)到證券市場(chǎng)發(fā)展與投資者權(quán)益保護(hù)上。

　　從刑事制裁及刑法對(duì)證券市場(chǎng)投資者保護(hù)的作用看，證券刑法有其獨(dú)特的作用，也成為保護(hù)的最后法律屏障，有著其他法律形態(tài)所無法比擬及無可替代的作用�！蹲C券法》“法律責(zé)任”一章中的大部分條款都涉及刑事制裁的內(nèi)容，其重要性可窺一斑。應(yīng)該說，通過證券刑法，對(duì)證券市場(chǎng)投資者保護(hù)和打擊證券市場(chǎng)犯罪行為起著重要的作用。但是，隨著證券市場(chǎng)的發(fā)展，違法犯罪行為也屢屢妄動(dòng)，其存在方式及形態(tài)也不斷調(diào)整，這使得證券刑法的打擊與制裁措施，以及對(duì)犯罪的界定和規(guī)制總是稍遜半拍，犯罪分子的違法收益經(jīng)常大于違法成本。在這種情況下，證券刑法應(yīng)當(dāng)不斷進(jìn)行修正與完善，以適應(yīng)證券市場(chǎng)的新發(fā)展與犯罪的新變化。

　　證券市場(chǎng)犯罪行為及形態(tài)很多，目前證券刑法急需面對(duì)的有：虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)的犯罪行為；非法挪用、占有上市公司財(cái)產(chǎn)的犯罪行為；上市公司高管人員背信的犯罪行為；一級(jí)半市場(chǎng)中的犯罪行為；證券經(jīng)紀(jì)及交易中的犯罪行為；咨詢?nèi)藛T及其機(jī)構(gòu)欺詐客戶的犯罪行為等。對(duì)此，《刑法》、《證券法》對(duì)有些犯罪行為及其制裁做了規(guī)定，《刑法修正案（六）》對(duì)操縱市場(chǎng)犯罪行為的制裁做了細(xì)化的規(guī)定，并結(jié)合上市公司清欠工作規(guī)定了背信罪等。但是，筆者認(rèn)為證券刑法仍需完善，具體建議如下。

　　完善證券刑法的實(shí)施宗旨。作為公法，應(yīng)當(dāng)維護(hù)社會(huì)公共利益與打擊證券市場(chǎng)犯罪行為，但同時(shí)也應(yīng)當(dāng)為促進(jìn)證券市場(chǎng)發(fā)展與保障投資者權(quán)益發(fā)揮法律作用，公法的最終作用應(yīng)將落實(shí)到私權(quán)（投資者權(quán)益）的保護(hù)上。

　　健全證券刑法的實(shí)施手段。不僅要發(fā)揮國(guó)家司法機(jī)關(guān)的作用，同時(shí)也應(yīng)發(fā)揮證券市場(chǎng)投資者的作用。證券刑法的實(shí)施，不僅僅只采用純法律的手段，也是廣大證券市場(chǎng)參與者的事情，也應(yīng)采用經(jīng)濟(jì)的、市場(chǎng)的手段。

　　修訂證券刑法的制裁方式。刑事罰金除沒收違法所得外，應(yīng)實(shí)行倍數(shù)罰、違法比例罰、懲罰性罰、賠償性罰、獎(jiǎng)勵(lì)舉報(bào)人罰，而非目前的定額罰、象征性罰、幅度罰。罰的原則除了警示作用外，應(yīng)當(dāng)有威懾恐懼作用，使違法成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于違法收益才行。

　　完善《刑事訴訟法》有關(guān)附帶民事訴訟制度和刑事自訴制度。讓證券民事賠償訴訟能以附帶民事訴訟的方式進(jìn)行，并推動(dòng)修訂相關(guān)司法解釋的條款。提高證券刑事訴訟的媒體及時(shí)披露的透明度。由于目前刑事自訴范圍較窄，應(yīng)考慮拓寬刑事自訴范圍，提高證券市場(chǎng)參與者對(duì)證券刑法的參與程度，拓寬刑事自訴范圍，意味著應(yīng)調(diào)整公民刑事訴權(quán)理念的認(rèn)識(shí)。應(yīng)當(dāng)講，刑事訴權(quán)并非公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)所獨(dú)享，公民同樣擁有，只是范圍不同，只是大多數(shù)情況下有公安機(jī)關(guān)審查的“前置條件”。

　　完善民事賠款優(yōu)先制度。在《公司法》與《證券法》中，有關(guān)民事賠款優(yōu)先行政罰款或刑事罰金的條款，但鮮有執(zhí)行的，因此，應(yīng)當(dāng)將該條款的實(shí)施落到實(shí)處。將收繳的行政罰款或刑事罰金，收繳國(guó)庫(kù)轉(zhuǎn)繳有關(guān)基金或直接轉(zhuǎn)予有關(guān)基金，通過建立針對(duì)虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)和上市公司破產(chǎn)的受害者的賠付基金“證券市場(chǎng)投資者權(quán)益保護(hù)基金”，該基金不同于針對(duì)證券公司破產(chǎn)的“證券投資者保護(hù)基金”、針對(duì)證券交易所的“證券交易風(fēng)險(xiǎn)基金”、證券登記結(jié)算公司的“證券結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)基金”。

　　證券刑法還需其他法律形態(tài)或制度相配套、相銜接，具體如下（不限于此）：推動(dòng)修訂《行政處罰法》，賦予行政監(jiān)管機(jī)關(guān)更大的處罰力度與更多的處罰方式，使之更好地與《刑法》相銜接；推動(dòng)完善《行政訴訟法》中有關(guān)附帶民事訴訟制度；推動(dòng)制訂內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)民事賠償?shù)乃痉ń忉專�允許投資者提起內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)民事賠償；推動(dòng)建立投資者保護(hù)協(xié)會(huì)，引入“訴訟擔(dān)當(dāng)”制度，直接代表投資者起訴侵權(quán)行為人；推動(dòng)在修訂《民事訴訟法》時(shí)，建立有別于現(xiàn)行共同訴訟制度的集團(tuán)訴訟制度。