FN記者  金立新

　　當融資融券在證券市場成為一個焦點之時，一個不為人們所注意的問題也隨著《證券公司融資融券業務試點管理辦法》(以下簡稱《辦法》)的實施開始進入人們的視野。

　　按照《辦法》所確立的模式，證券公司與客戶事實上建立了信托關系，證券公司擔任信托關系中的受托人。實際上，這相當于《辦法》以明確的概念引入信托制度。

　　對于《辦法》的有關規定，信托界業內人士鄧舉功的評價是，有選擇的“拿來主義”。雖然目前在我國混業經營的趨勢已經明確，但是這種有選擇的“拿來主義”必將帶來一系列問題。

　　這一評價不無道理�！掇k法》第十四條規定：“融資融券合同應當約定，證券公司客戶信用交易擔保證券賬戶內的證券和客戶信用交易擔保資金賬戶內的資金，為擔保證券公司因融資融券所生對客戶債權的信托財產�！睋�此，客戶與證券公司之間應該是一種信托關系。依據《信托法》規定，受托人應該為受益人的最大利益處理信托事務，不得利用信托財產為自己謀取利益，這是信托的精髓�？墒�，客戶作為受益人之一，依據《辦法》第二十六條第二款，證券公司這個“受托人”卻可以因為自己的債權利益可能受損，通過強制平倉，自主處置信托財產，損害受益人(客戶)利益。這種做法又與《信托法》的根本宗旨背道而馳。實質上，受托人與債權人的角色是不能夠相容的。證券公司擔任受托人，理應為受益人服務；而證券公司作為債權人，自然要維護自己的利益。從《辦法》中看出，證券公司與客戶的關系是債權債務關系，這就導致受托人與委托人(受益人)出現利益沖突，這種信托關系是不可想象的。根據《辦法》，在發生觸及止損點時，受托人讓位于債權人�！掇k法》在融資融券中引入信托制度的某些功能，卻沒有全部遵循信托基本原理，將交易關系(債權債務)與信托關系結合在一起，從而產生了混亂。

　　在《辦法》中，自第二十五條開始，將原來被定義為信托財產的資金、證券又冠之以“擔保物”的稱謂，后續所有內容開始規定證券公司以處置擔保物的方式操作，此時信托制度又悄悄地退去。這種混亂極有可能出現這樣的情況：即使證券公司與客戶簽署相關協議，客戶仍可以證券公司未告知(或隱瞞)證券公司不能開展信托業務這一點，請求判定信托未生效，對證券公司以受托人身份處置信托財產提出抗辯。對此，鄧舉功舉例，倘若出現客戶向第一債權人融資，然后再向證券公司融資融券，一旦客戶發生財務危機，客戶的第一債權人肯定要維護自己的債權利益。當兩大賬戶的市值低于應償還第一債權人與證券公司的全部債務總額時，第一債權人與證券公司必然產生利益紛爭，它將影響證券公司的債權。如果第一債權人以證券公司不能從事信托業務，信托不存在，且證券公司未辦理擔保手續為由，直接追索債權，依據《信托法》第十二條，申請法院撤銷信托，或依據《信托法》第十七條第(一)款，優先受償，這將使得司法機關無法對信托財產強制執行。

　　此外，證券公司可能出現被行政接管、關閉、破產清算的情形，其中必然清查證券公司所有資產。如果是信托財產，可以移交其他信托機構繼續管理，但實質上這里是證券公司擁有的債權。此時，如果將客戶保證金、融資融券作為清算財產，將影響客戶(合法債務人)正常、持續的經營；如果不作為清算財產，證券公司的債權人又將利益受損�！掇k法》的規定仍顯周密不足，因為客戶可能首先從他人處融資，然后再向證券公司融資融券，設立信托關系后，將影響客戶的第一債權人的利益。

　　實際上，融資融券之所以如此安排，原因在于融資融券業務原本可以接受抵押、質押等擔保方式，但這些擔保需要到證券登記結算公司辦理出質手續，證券(質物)被凍結，也就不能再交易，影響了證券公司保護自己的債權。同時，對于以客戶名義開設的證券賬戶、資金賬戶，證券公司無權擅自處置，一旦處置，非常容易引發糾紛，難以絕對保障證券公司的利益。而引入信托制度，將客戶資金、證券認定為信托財產，證券公司依據受托人身份可以自由處置信托財產。具體而言，就是證券公司可以未經客戶允許，對存放于信托賬戶中的股票行使強制平倉的權利。

　　回避或有選擇地“拿來”都不是最好的選擇。保證融資融券的順利實施，最好的方法是正確面對信托制度在融資融券業務中的作用。針對《辦法》中存在的問題，鄧舉功認為，因為債權債務關系事先已經建立，客戶與證券公司就存在根本的利益沖突，單憑證券公司，無法使用信托制度。但信托制度本身在融資融券業務中仍大有作為。在引入信托制度的同時，應考慮引入真正意義上的、獨立的第三方，設立信托關系，擔任受托人，將客戶保證金、融資融券作為信托財產管理，才能同時保護客戶、證券公司兩者合法的利益，保障各方權利義務對等。

　　改進融資融券業務結構不僅可以使保證金與融資融券成為信托財產，獨立于客戶、證券公司與信托公司三者，依據《信托法》受到隔離保護；而且因為信托專用證券賬戶、信托專用資金賬戶分別替代了客戶信用交易擔保證券賬戶和客戶信用交易擔保資金賬戶，不需要客戶開設信用資金賬戶、信用證券賬戶這些二級賬戶；也不再需要使用擔保概念，但保護證券公司作為債權人的力度依然很大；同時由于信托公司(受托人)的出現，客戶(債務人、劣后受益人)與證券公司(債權人、優先受益人)的角色不存在利益沖突。