引入集體訴訟是中國股市邁向法制化的關(guān)鍵

　　■蘇培科

　　中國證券市場期盼已久的刑法修正案（六）草案，即將在本周召開的全國人大常委會第22次會議上表決。對于金融機構(gòu)挪用資金和上市公司大股東占款、違規(guī)擔保、“掏空”上市公司等惡習將納入新刑法約束的范疇，很多財經(jīng)媒體認為這些刑法約束條例將使相關(guān)責任人“難逃法網(wǎng)”，中國股市即將步入法制化的進程。但是長期視法律而不顧、執(zhí)行不力、

違規(guī)成本過低、經(jīng)常喊“狼來了”的中國股市究竟能否在新刑法面前實現(xiàn)法制化和脫胎換骨？

　　毋庸置疑，新刑法的來臨將對中國股市烏煙瘴氣的形象會有些改變，會讓長期踐踏法律的違規(guī)者有所收斂，會對上市公司清欠、質(zhì)量提高、規(guī)范運作起到積極作用。但是，能否徹底抑制違規(guī)造假的沖動和能否從根本上改善中國股市的法制環(huán)境還得另當別論，特別是有了相應的法律條文之后，能否有效執(zhí)行仍然是一個未知數(shù)，如若執(zhí)法不嚴、有法不依，其法律條文的修改照樣難以約束日益隱蔽的違法行為。從修改后的相關(guān)條文來看，對證券市場中違規(guī)者的懲罰力度依然不夠，對金融衍生等金融開放的界定過少，對執(zhí)法者的監(jiān)督和對監(jiān)管者的約束依然不足。

　　近幾年來，一些銀行、券商、保險、社保等機構(gòu)掌控的社會資金普遍出現(xiàn)被挪用、離奇消失、巨額虧損等現(xiàn)象，讓這些以經(jīng)營信用為本的金融服務型企業(yè)普遍遭遇信任危機。尤其是近幾年證券市場的萎靡，讓券商挪用客戶保證金等行為“紙包不住火”，最后徹底曝光，結(jié)果發(fā)現(xiàn)幾乎90％以上的券商都有挪用行為，而上市公司大股東及關(guān)聯(lián)方占款的行為也同樣普遍。對此，國務院和各主管部門也有充分認識，三令五申的強調(diào)清欠工作，但是由于缺乏相應的法律制約，很多當事人繼續(xù)我行我素，清欠難度依然巨大。

　　據(jù)統(tǒng)計，截至今年5月31日，滬深兩市上市公司大股東及關(guān)聯(lián)方合計占用資金余額仍高達336．41億元。而這僅僅只是擺在桌面上的數(shù)據(jù)，實際還有很多更加隱秘的占用、轉(zhuǎn)移、利益輸送等行為并未暴露。如果一個市場連最基本的誠信環(huán)境都不能保證，何談法制化、“三公”、市場化和保護投資者利益？因此，股市投資、融資、資源配置等功能要想徹底發(fā)揮，首先必須要有一個誠信的市場環(huán)境，其次要有相應的法律約束措施。

　　此次，刑法修正案欲加大相應的懲處力度和懲處范圍，但是草案中最高300萬的罰金和10年有期徒刑較成熟市場仍然相差甚遠，違規(guī)成本依然很低。

　　修正案規(guī)定，“依法負有信息披露義務的公司、企業(yè)向股東和社會公眾提供的虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，或者對依法應當披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，嚴重損害股東或者其他人利益，或者其他嚴重情節(jié)的，”處以相應的刑罰，即“處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金”。此外，對于證券、期貨市場的操縱行為將處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處30萬元以上300萬元以下罰金。

　　草案在刑法第169條后增加一條：上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員違背對公司的忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司從事下列行為之一，致使上市公司利益遭受重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使上市公司利益遭受特別重大損失的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金：無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產(chǎn)的；以明顯不公平的條件，提供、接受資金、商品、服務或者其他資產(chǎn)的；向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產(chǎn)的；為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保，或者無正當理由為其他單位或者個人提供擔保的；無正當理由放棄債權(quán)、承擔債務的；采用其他方式損害上市公司利益的。

　　此外，草案還規(guī)定，商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他金融機構(gòu)，違背受托義務，擅自運用客戶資金以及其他委托或者信托財產(chǎn)，情節(jié)嚴重的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處3萬元以上30萬元以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金。同時規(guī)定，保險公司、保險

　　對于這些法律條文，筆者與很多法律界人士交流時，他們普遍認為處罰力度依然偏輕，不足以威懾證券犯罪。同時，對于《證券法》提出三個新的證券犯罪概念，包括證券交易中的融券融資行為（第186條）、虛假陳述和信息誤導行為（第177條和189條）、實施證券交易欺詐的行為（第193條），需要刑法進行相應的完善。但是，此次刑法修正案對于金融市場的這些新形式缺乏相應的約束，如若在金融對外開放、金融衍生品不斷問世后，到時刑法就會再次出現(xiàn)滯后。

　　另外，在執(zhí)行環(huán)節(jié)執(zhí)法者的行為也應該是監(jiān)督的重中之重，限制、約束執(zhí)法者迫在眉睫。2005年4月，筆者曾在《證券法不能讓監(jiān)管者游離法外》一文中提出，不能讓監(jiān)管者和執(zhí)法者“游離法外”，否則他們只拿著法律的籠子套別人，而對自己貽害市場的行為缺乏相應地約束和監(jiān)督，導致過大的權(quán)力孳生腐敗、產(chǎn)生尋租，于是各種踐踏法律的違法違規(guī)行為屢禁不止。

　　違規(guī)造假在任何一個市場都無法避免，但成熟市場往往數(shù)量極少、執(zhí)法迅速。如美國股市也曾為世通造假和安然丑聞事件煩惱過，但是人家的解決措施和效率很快讓投資者信心重拾，原因是美國的集體訴訟制度保障了受害投資者的權(quán)益。另外，在2002年7月30日由美國總統(tǒng)布什簽署的《索克斯法案》，在404章節(jié)中強制要求上市公司ＣＥＯ和ＣＦＯ對公司向美國證監(jiān)會提交的定期報告真實性作出書面保證，對于公司財務報告要親自審閱并提出意見。如果ＣＥＯ和ＣＦＯ不照辦或者明知故犯，就會面對罰款和監(jiān)禁的刑事懲罰。自從“索克斯法案”之后，美國上市公司的內(nèi)控和投資者信心迅速得到了改善。

　　在美國違規(guī)造假的成本相當高，世通和安然為自己的行為付出了破產(chǎn)的代價，而且董事長也為此承擔長期的牢獄之災，中介機構(gòu)還要承擔巨額的賠償。如世界通信公司的前董事長伯納德·埃伯爾斯，2005年3月被定有罪，罪名是2000－2002年間指使手下做假賬，虛增公司利潤。2005年7月13日�熋绹�聯(lián)邦地區(qū)法官芭芭拉·瓊斯判處埃伯爾斯２５年徒刑。２００５年１０月２７日，原告律師宣布，一批機構(gòu)投資者與世界通信公司達成庭外和解，世界通信公司支付６．５１億美元的賠償，原告律師另得８５００萬美元的律師費，賠償金全部由承銷世界通信公司有關(guān)債券的券商支付。

　　不難發(fā)現(xiàn)，高昂的違規(guī)成本是震懾違法者違法動機的重要機制，另外西方國家證券市場發(fā)達的原因之一就是它們對股東權(quán)利保護最好、法治也最強。這不僅體現(xiàn)在法律條文上，而且在于從訴訟程序上給中小股東許多便利。而在我國股市創(chuàng)建很多年來，法制的不健全和制度的不完善成為股市畸形的重要原因之一。由于司法前置程序的壁壘，很多受害者訴苦無門、忍氣吞聲，反而助長了違規(guī)者的囂張氣焰，并加劇了股市環(huán)境的惡劣。另外，對于金融諸多創(chuàng)新型的犯罪行為，法院的不專業(yè)、法官的不公正仍然阻礙著中國股市法制化的進程。雖然此次新刑法的有關(guān)條文和《證券法》、《公司法》配合使用，可以適當起到一些約束作用，但是仍不能從根本上保證中國股市邁入法制化的進程。

　　從上世紀８０年代初開始，集體訴訟就成為美國保護股東權(quán)益的最有效司法程序，也是最普遍使用的股東民事索賠手段，從而減少了很多違規(guī)造假。由于證券市場侵權(quán)案最突出的特點是受侵害者眾多，而個人投資者又無精力和經(jīng)濟能力去單個訴訟索賠，而證券集體訴訟則可以彌補這一缺陷，還可以節(jié)約各種成本。其次，集體訴訟“勝訴才收律師費”的方式會提高中小投資者的

　　目前我國股市往往是“愛哭的孩子有奶吃”，事實上只有少數(shù)人提起訴訟，上市公司就用少量“好處”打發(fā)了少數(shù)人，而大多數(shù)人卻仍然處于普遍受害的角色，依然得不到法律的有效保護。因此，要想凈化股市空氣、提高上市公司質(zhì)量，讓中國股市步入法制化進程，最好采取社會大眾監(jiān)督、約束的集體訴訟制度，以提高違規(guī)成本，降低投資者訴訟成本、提高訴訟效率，確保我國證券市場中的各種法律有效落實。