國企總法律顧問應(yīng)對出資人負責

　　企業(yè)總法律顧問未能充分發(fā)揮維護國有產(chǎn)權(quán)出資人的重任，其根本原因在于總法律顧問對制衡與監(jiān)督對象即企業(yè)的決策者和經(jīng)營者具有身份的依附性和權(quán)力的有限性

　　馬役軍/文

　　為建立健全國有企業(yè)法律風險防范機制，依法維護企業(yè)國有資產(chǎn)所有者和企業(yè)的合法

權(quán)益，國資委于2004年6月1日頒布實施《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》(以下簡稱《辦法》)，明確規(guī)定：大型國有及國有控股企業(yè)設(shè)置企業(yè)總法律顧問。法律顧問直接參與企業(yè)決策，對企業(yè)法定代表人或總經(jīng)理(總裁)負責，全面領(lǐng)導和處理企業(yè)的法律事務(wù)工作，保證企業(yè)決策的合法性。

　　設(shè)置總法律顧問，是國資監(jiān)管的一個重要途徑和手段。按照國資委的設(shè)計，等于大型國有企業(yè)在設(shè)置監(jiān)事會、獨立董事、總會計師等規(guī)避經(jīng)營風險的保險后又上了一道保險。然而，事情并不像規(guī)定和預想的那么簡單,

　　發(fā)揮總法律顧問對國有產(chǎn)權(quán)出資人負責作用的相關(guān)改革，不能脫離完善國有企業(yè)委托代理結(jié)構(gòu)和加強公司治理結(jié)構(gòu)的基本思路。所以，我們有必要借鑒西方發(fā)達國家國有大型企業(yè)總法律顧問在公司治理機制中發(fā)揮作用的基本模式，結(jié)合我國國有企業(yè)加強公司治理結(jié)構(gòu)的實際，改革企業(yè)總法律顧問制度設(shè)計中不完善的方面。

　　增強總法律顧問的獨立性

　　企業(yè)總法律顧問未能充分發(fā)揮維護國有產(chǎn)權(quán)出資人的重任，其根本原因在于總法律顧問對制衡與監(jiān)督對象即企業(yè)的決策者和經(jīng)營者具有身份的依附性和權(quán)力的有限性。因此，建議出資人控制總法律顧問的人事權(quán)，依法向出資企業(yè)派駐總法律顧問，這樣可以打破企業(yè)內(nèi)部人對總法律顧問的控制，使總法律顧問在企業(yè)中保持相對獨立的地位。

　　將總法律顧問列入國資委向企業(yè)派駐人員，同時擔任公司董事會董事，符合國資委目前在國有獨資公司組建董事會向公司派駐董事的做法。如果總法律顧問不能同時擔任公司董事，我們認為將總法律顧問列入國資委向企業(yè)派駐的人員，也符合《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》中關(guān)于企業(yè)負責人任免的精神。

　　總法律顧問作為由出資人依法控制產(chǎn)生的高管人員，在人身上將不受制于公司的決策、經(jīng)營者，而是公司董事會或“國有產(chǎn)權(quán)代表”中的一員。總法律顧問隸屬公司決策層，接受國資委的領(lǐng)導和獨立董事、監(jiān)事的監(jiān)督，與國資委派駐企業(yè)的董事長、董事、監(jiān)事、總會計師等共同組成企業(yè)中國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)代表。這是總法律顧問真正對國有產(chǎn)權(quán)出資人負責的前提和基礎(chǔ)。

　　建立法律事務(wù)縱向控制模式

　　據(jù)了解，美國大公司在法律管理體制上，普遍加強了對地區(qū)公司法律事務(wù)的監(jiān)管，強化法律工作的縱向管理體制，已經(jīng)成為規(guī)模越來越大的跨國公司的趨向性選擇。歐洲大公司實行的也是“以企業(yè)總法律顧問為核心的企業(yè)法律事務(wù)運行機制”。

　　美國公司總法律顧問制度存在著兩種管理模式。一種是縱向模式。這種模式下，公司總部法律部全面負責公司的法律事務(wù)。公司所屬子公司、分公司法律機構(gòu)由總部統(tǒng)一設(shè)立，法律人員由總部委派。地區(qū)公司法律部直接向總部報告工作并對其負責，而不對地區(qū)公司總經(jīng)理負責。這種高度集中、縱向貫通的法律管理模式，主要適用于業(yè)務(wù)相對集中、不同業(yè)務(wù)間關(guān)聯(lián)度大、實行總分公司體制或有眾多全資子公司的大公司。

　　縱向模式外，美國還存在一種縱橫結(jié)合模式。公司總部和地區(qū)公司各自設(shè)立獨立的法律部，地區(qū)公司法律部對地區(qū)公司總裁負責，同時對公司總部負責。實行縱橫結(jié)合體制模式的，一般都是由具有獨立法人資格的子公司構(gòu)成的較為松散的企業(yè)集團，其經(jīng)營風險比較分散，業(yè)務(wù)涉及不同文化背景和不同法律業(yè)務(wù)特點的多個行業(yè)。

　　然而，無論是縱向模式還是縱橫結(jié)合模式，二者都強調(diào)縱向控制，核心是總部總法律顧問考核地區(qū)企業(yè)總法律顧問并決定其升遷、任免，實現(xiàn)總部對地區(qū)公司總法律顧問人事的控制權(quán)，使地區(qū)公司總法律顧問對地區(qū)公司具有獨立性，以實現(xiàn)對總部的負責。歐洲的集團公司法律事務(wù)機構(gòu)與子公司法律事務(wù)機構(gòu)雖然一般沒有上下級隸屬關(guān)系，子公司可以獨立決定法律事務(wù)機構(gòu)的設(shè)置和人員聘用，但子公司對總法律顧問的任命通常要征求上一級總法律顧問的意見。

　　我國國有獨資或國有控股企業(yè)也應(yīng)當強化以總法律顧問為核心的法律工作的縱向管理。建議將《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》關(guān)于總法律顧問職責中“指導下屬單位法律事務(wù)工作，對下屬單位法律事務(wù)負責人的任免提出建議”的規(guī)定，修改為“領(lǐng)導下屬單位法律事務(wù)工作，任免下屬單位法律事務(wù)負責人”，以保證總法律顧問直接負責公司法律工作的組織、部署、監(jiān)督、考核不依附于其他部門，管事與管人高度結(jié)合，管理體制上下貫通，保障公司法律信息的暢通和工作運轉(zhuǎn)的高效性與管理的權(quán)威性。

　　總法律顧問的“適當權(quán)力”

　　監(jiān)控者掌握適當?shù)谋O(jiān)督權(quán)力是有效監(jiān)督機制建立的前提條件。 “適當權(quán)力”主要體現(xiàn)在兩方面：一是監(jiān)控者能及時、自由取得監(jiān)控所需信息，即公司經(jīng)營、財務(wù)以及內(nèi)部監(jiān)控信息，能通過適當程序及時充分地傳遞到監(jiān)控者；二是監(jiān)控者對被監(jiān)控對象的不適合行為擁有剛性救濟權(quán)。總法律顧問制度要想真正發(fā)揮作用，“適當權(quán)力”自然不可或缺。

　　信息獲取權(quán)

　　美國公司都建立有暢通的法律信息渠道和保障法律參與決策和經(jīng)營的制度。

　　一般做法是在縱向上，建立由總部和各地區(qū)企業(yè)總法律顧問組成的委員會，每季度召開工作會議，通報工作情況，研究、解決重大法律問題。地區(qū)企業(yè)每周以電子郵件向總法律顧問匯報工作，重大事項要隨時上報。對于律師認為業(yè)務(wù)部門有違法的經(jīng)營、決策行為或可能招致重大法律風險的情況，必須立即上報總法律顧問。

　　在橫向上，總法律顧問參與公司決策層的會議。同時，法律工作還先期介入業(yè)務(wù)工作，也便于法律人員全面了解業(yè)務(wù)情況，及時發(fā)現(xiàn)和解決問題，以有效預防法律風險的發(fā)生，最大限度地發(fā)揮法律工作的保障作用。歐洲企業(yè)總法律顧問則特別強調(diào)他們影響力的大小，在很大程度上取決于其是否享有對公司內(nèi)部信息的無限制知情權(quán)，以建立并維持一套總法律顧問可靠的信息網(wǎng)，并確保為總法律顧問提供準確的有價值的信息。

　　在建立法律信息管理機制方面，我國相關(guān)規(guī)定中盡管做了基本規(guī)范，但存在著漏洞并存在信息管理機制系統(tǒng)性嚴重缺失的問題。

　　《辦法》第11條規(guī)定企業(yè)法律顧問處理企業(yè)經(jīng)營、管理和決策中的法律事務(wù)的權(quán)利和根據(jù)工作需要查閱企業(yè)有關(guān)文件、資料，詢問企業(yè)有關(guān)人員的權(quán)利。這些規(guī)定是總法律顧問獲取經(jīng)營和法律事務(wù)資訊權(quán)利的基本法律保障。但在總法律顧問提前介入業(yè)務(wù)方面沒有明確規(guī)定，不利于法律顧問從業(yè)務(wù)開始時就提供事前法律風險防范。

　　同時，我國法律信息的溝通方面存在嚴重的滯后性，例如《辦法》第11條規(guī)定，法律顧問“對損害企業(yè)合法權(quán)益、損害出資人合法權(quán)益和違反法律法規(guī)的行為，提出意見和建議”，如果企業(yè)對法律顧問提出的意見和建議不予采納，造成重大經(jīng)濟損失，嚴重損害出資人合法權(quán)益的，“所出資企業(yè)的子企業(yè)的法律顧問可以向所出資企業(yè)反映，所出資企業(yè)的法律顧問可以向國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)反映”；《辦法》第30條規(guī)定，“所出資企業(yè)發(fā)生涉及出資人重大權(quán)益的法律糾紛，應(yīng)當在法律糾紛發(fā)生之日起一個月內(nèi)向國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)備案，并接受有關(guān)法律指導和監(jiān)督”。這些規(guī)定為國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)獲悉所出資企業(yè)的法律風險提供了路徑，但這些規(guī)定顯然存在時效性差的弊端，特別是等到造成重大損失再報告的話，還有什么意義？

　　為保證信息的及時性，第11條應(yīng)該修改為法律顧問“對可能導致重大法律風險或違反法律法規(guī)的行為，所出資企業(yè)的子企業(yè)的法律顧問必須立即向所出資企業(yè)總法律顧問反映，所出資企業(yè)的總法律顧問必須立即向國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)反映”。第30條對涉及重大權(quán)益法律糾紛的一個月內(nèi)上報備案的時效要求也顯得不太及時又過于僵硬，應(yīng)該用“立即”的表述來提高對上報備案時效的要求。

　　救濟權(quán)問題

　　在美國，對上市公司來說，未經(jīng)法律論證的經(jīng)營決策將成為股東的當然訴由，任何股東都可以據(jù)此對公司提起訴訟。公司內(nèi)部則規(guī)定必須讓法律顧問參與決策，美國埃克森-美孚公司總法律顧問就說:任何部門在做出決策或?qū)嵤�業(yè)務(wù)時，如果沒有法律人員的參加，其部門負責人就有被解雇的可能。另外，為保證總法律顧問的意見得以參與和影響企業(yè)決策，總法律顧問有權(quán)查處違法經(jīng)營人員，強調(diào)“必須讓拿公司重大利益冒法律風險的人冒失業(yè)的風險”。實踐中，當?shù)貐^(qū)企業(yè)總裁不聽法律顧問的意見而違法經(jīng)營時，總法律顧問會出面干預，一般結(jié)果是總裁離開該崗位。通過這些制度，比較有效地保證了總法律顧問意見的權(quán)威性。

　　《辦法》第21條中規(guī)定總法律顧問“參與企業(yè)重大經(jīng)營決策”的權(quán)利，《辦法》第29條規(guī)定，“所出資企業(yè)依據(jù)有關(guān)規(guī)定報送國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)批準的分立、合并、破產(chǎn)、解散、增減資本、重大投融資等重大事項，應(yīng)當由企業(yè)法律顧問出具法律意見書，分析相關(guān)的法律風險，明確法律責任”。這些為總法律顧問開展工作提供了法規(guī)依據(jù)，同時也在一定程度上保障了總法律顧問對決策的參與程度，但現(xiàn)行規(guī)定中缺少對排斥總法律顧問參與重大經(jīng)營決策、排斥法律顧問處理經(jīng)營、管理和決策中法律事務(wù)的法律救濟措施。沒有救濟就沒有權(quán)利，因此，為保障總法律顧問能夠參與重大經(jīng)營決策，保障法律顧問處理相關(guān)法律事務(wù)，應(yīng)從民法或國資監(jiān)管角度出發(fā)制定類似于美國“股東訴訟”、“解雇相關(guān)人員”等的救濟機制，以確保總法律顧問參與決策、法律顧問處理法律事務(wù)的權(quán)利得以實現(xiàn)并使法律意見得到尊重。