唐萬新辯護律師辨析德隆案 非法吸存部分應無罪

　　我對唐萬新說,你還是因為在這個罪名的犯罪構成要件上符合了：第一，集中了資金的優勢；第二，集中了持股的優勢；第三，在集中了持股的優勢和資金的優勢后人為地控制了股價。唐萬新聲稱的流通股都沒有拋出去害人，講的都是事實，但是這是情節上的問題，不影響犯罪構成

　　本報記者 周迪倫 實習記者 王斌 發自上海

　　陶武平，滬上名律師，上海市申達律師事務所主任，在接手闞治東案之前，亦是唐萬新案、周正毅案的主辯護律師。

　　盡管對眼下的闞治東案不愿過多談及，陶武平還是接受了《第一財經日報》的專訪，對自己經手的證券大案從一個律師的角度作了一番梳理，也談了一些個人看法，并希望能以此推進我國證券法治的進步。

　　1、不同的“操縱股價”

　　《第一財經日報》：周正毅案、唐萬新案和闞治東案有一個共同點，即都和“操縱股票交易價格”有關，作為這三個案件的主辯護律師，你認為他們三人在這個罪名上有什么不一樣嗎？

　　陶武平：確實不太一樣。闞治東的案子我現在沒有深入也無法深入，但唐萬新和周正毅案件我很清楚，他們兩個人在買賣“老三股”和徐工科技(000425.SZ)上的做法很不相同。唐萬新涉嫌兩個罪名：非法吸收公眾存款和操縱股票交易價格。對于非法吸收公眾存款，我給他做的是無罪辯；對于操縱股票交易價格，我做的是罪輕辯。在“操縱股價”方面，唐萬新和別人在手法、目的、動機、資金來源上都不一樣，性質不一樣。

　　《第一財經日報》：你剛才說他們的性質不同，這對量刑會有影響嗎？

　　陶武平：有影響。這兩個罪名我給他們做的都是罪輕辯。周正毅涉嫌兩個罪名：操縱股票交易價格和虛報注冊資本。對于操縱股票交易價格，我給他做的是罪輕辯；對于虛報注冊資本，我給他做的是無罪辯。結果虛報注冊資本最后判定還是有罪，操縱股票交易價格罪判了兩年六個月，虛報注冊資本罪判了一年，合并執行三年。

　　農凱操縱徐工科技股價，是自己坐莊坐到最后自己栽了進去，直到最后崩盤的時候，百分之九十幾的股票都在自己手上。

　　2、唐萬新曾不認同“操縱股價”

　　《第一財經日報》：德隆操縱股價也是自己對敲，難道有什么不一樣嗎？

　　陶武平：德隆這個案件和周正毅案又有不同。德隆所運用的是巴菲特的一套理論，重點還是在做產業，因為德隆去搞股票，最后實現的利益不是體現在股市上。資金不是德隆的，說德隆因操縱股價獲益98億元那是有問題的。(編者注：在2004年4月14日新疆屯河(ST屯河,600737.SH)、湘火炬A(000549.SZ)、合金投資(000633.SZ)等老三股連續跌停的前一天，老三股的市值還有220億元至2004年5月11日股票初步企穩時止，老三股的市值為99.45億元)

　　因為這些資金不是德隆自己的，而是客戶的委托理財資金，這是個關鍵問題。事實上，德隆系的上市公司產業整合做得還是比較好的，這從財報上可以看出。壞就壞在金融上，唐萬新信奉巴菲特理論，他那個時候都把股票一直不停地向上拉，但絕大部分的股票都在他手中，他沒拋。既然沒拋，哪來的98億元既得利益？

　　德隆并沒有靠操縱股價高拋低吸獲利，因為這些資金都是企業委托理財的資金，德隆沒有拿自己的資金去坐莊。比如，多家企業資金委托理財，湊在一起幾十個億，到期的時候需要給回報，比如15%的回報，這還不包括融資的中間費用。這些委托理財資金到期的時候，就需要拋股票套現，但接盤的并不是股民，而是德隆另外融來的委托理財資金，這也是客戶的錢。也就是說，一年后股價上漲的收益不是德隆拿走了，而是客戶拿走了。

　　在這個過程里面，德隆本身的確是有問題，但不能說是德隆在操縱股價自買自賣，受益的是客戶的委托理財資金。客觀情況是，股票價格是不斷拉高了，但絕大多數流通股都在德隆手中，到最后幾個跌停板，老三股的市值急劇縮水至30%。

　　《第一財經日報》：無論如何這個過程就是操縱股價的過程。

　　陶武平：唐萬新一開始也并不服氣，他認為自己不構成犯罪。他始終堅持自己不是在坐莊。他說可以去研究一下巴菲特的理論，巴菲特根本不是在股市上賺錢，巴菲特是通過控制上市公司，以股東的身份賺錢。也就是在最后，公司業績好的時候，股票也會上漲，他就通過買賣公司股權賺錢。股市里的錢都是客戶的錢，賺不了多少的。這就是唐萬新說的，他說這是操縱股價罪嗎？

　　我對他說你還是，因為在這個罪名的犯罪構成要件上你符合了：第一，集中了資金的優勢；第二，集中了持股的優勢；第三，在集中了持股的優勢和資金的優勢后人為地控制了股價。唐萬新聲稱的流通股都沒有拋出去害人，講的都是事實，但是這是情節上的問題，不影響犯罪構成。所以和一般的莊家不同，市場上把德隆叫善莊，媒體也稱之為傻莊。因為你沒有在二級市場上害人，最后倒霉的還是自己。但是無論是善莊還是傻莊，這些無非是說明一些情節，說明和其他的莊家不同，但在客觀上依然是操縱了股價。所以唐萬新后來也理解了，同意做罪輕辯。

　　3、再看“非法吸收公眾存款”

　　《第一財經日報》：那么對于唐萬新非法吸收公眾存款這個涉嫌罪名怎么看？

　　陶武平：我從以下幾個方面來分析。首先，我認為把“保底委托理財”定為非法吸收存款罪的話，違反了罪行法定的原則。

　　1997年《刑法》第176條規定了“非法吸收公眾存款罪”。但是關于如何理解和認定“變相非法吸收公眾存款”，事隔8年之久最高法院仍無任何配套的司法解釋。但自上世紀90年代大批金融機構委托理財行為已經發生，全國各級法院也已接受了無數的簽有保底收益的委托理財糾紛案件，最高人民法院有關委托理財的司法解釋卻至今仍處于“征求意見稿”的階段(見最高法院民二庭2003/11《關于審理金融市場上委托理財合同糾紛案件的若干規定》征求意見稿)，可見委托理財問題相當復雜。

　　1998年7月國務院頒發了《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，其中對“變相非法吸收公眾存款”雖有一個定義解釋，即“是指未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動”。但是該辦法在并未實際列舉“變相非法吸收公眾存款”的各種表現形式的情況下，卻在最后附則第28條規定了“取締非法證券機構和非法證券業務活動參照本辦法執行，由中國證券監督管理委員會負責實施，并可以根據本辦法的原則制訂具體實施辦法”。券商“委托理財”屬于自身“證券業務”的金融業務經營范圍，因此，保底委托理財是否屬于“變相吸存”的犯罪行為還得參考國務院授權中國證監會制訂的相關規定和具體實施的證券監督行為進行分析和判斷。而且“罪刑法定”是指法律有明文規定，而國務院頒布的規章尚不能算一部法律。

　　1999年我國《證券法》開始實施，其中第143條規定了“證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾”。但是我們注意到，盡管如此，《證券法》卻并未規定“保底收益委托理財的違規行為構成非法吸收公眾存款罪”！相反，《證券法》第11章“法律責任”中的36個條文中，有16個條文明確規定了相關的違規、違法行為“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，且該16個條文中的違規、違法行為也確實與我國《刑法》中的具體罪名一一相對應。如：《證券法》第175條對應《刑法》第160條“欺詐發行股票債券罪”；《證券法》第176條對應《刑法》第179條“擅自發行股票債券罪”；《證券法》第178條對應《刑法》第174條“擅自設立金融機構罪”；但唯獨《證券法》194條確定保底委托理財的法律責任僅僅是“責令改正，處以五萬元以上二十萬元以下的罰款”，根本沒有“構成犯罪的，依法追究刑事責任”這樣的文字表述。

　　直至2006年1月1日實施的新《證券法》才改變了立法表述方式：在列舉了一系列證券行業違規、違法行為之后，在第231條中再專門規定“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”。

　　到了2001年證監會出臺了關于委托理財非常詳細的規定，在最后講到：上述違規的行為，按照相關的法律《刑法》、《證券法》予以處罰。前后三款法律結合就化解了這條罪名�，F有的法律需要完善是將來的事情，但是至少現在法律沒有規定，因此把委托理財作為犯罪就沒有道理。

　　其次，從司法實踐上看，在5005年6月落定的三峽證券鄧貴安等操縱渾南玻A(現名南玻A，000012.SZ)案和2005年12月落定的南方證券孫田志等操縱哈飛股份(600038.SH)案兩個案子中，都涉及到巨額委托理財資金，都有保底的。但這兩個案子都只被起訴操縱股價，沒有提委托理財的“非法吸收公眾存款”。

　　所以，從司法實踐看，也不支持唐萬新“非法吸收公眾存款”罪名成立。

　　第三，德隆系下這么多金融機構，因為委托理財引起了大量民事訴訟糾紛，2004年一年就達到50多個億。在全國主要城市里都有他們德隆的案子。但是所有的委托理財案件，法院都判決委托理財有效，保底無效。法院既然已經作出生效的判決，僅僅把保底作為無效處理，委托理財繼續有效就已經成了定論。那么，法院既然對這樣的行為作了定性，再把它作為犯罪就沖突了。而且這么多案件中沒有一例法院把委托理財的糾紛交給公安機關處理的。

　　第四，2003年，高法曾出來過一個關于委托理財案件的討論稿，隨后下發全國討論，但直到現在也沒有正式下文。這說明法院現在還在調研階段，那么現在將之作為刑事犯罪顯然不妥。

　　《第一財經日報》：新的《證券法》對此是怎么規定的？

　　陶武平：新的《證券法》是籠統的。在接受客戶委托理財和從事證券業務的經紀過程中，如果挪用客戶資金構成犯罪的就會予以刑事處罰。你可以研究一下第231條。

　　《第一財經日報》：唐萬新的量刑最后是根據哪部法律來定的？是新《證券法》還是舊《證券法》？

　　陶武平：肯定是按照舊《證券法》執行。因為唐萬新涉嫌“非法吸收公眾存款”是2004年4月份之前的行為。刑法是“從舊兼從輕”嘛！

　　4、辨析450億元“非法吸存”

　　《第一財經日報》：那你認為唐萬新最終在非法吸收公眾存款這塊肯定是無罪的了？

　　陶武平：當然，這只是我個人的觀點。此外，起訴書中稱變相吸收公眾存款450.02億余元。在我看來，這個數字也是有問題的。

　　這個數字是把德隆系多家金融機構審計出的委托理財規模簡單相加得出的。但委托理財中的存款一定是指錢，包括國務院規定都是指錢款。但德隆的委托理財客戶部分是帶著股票、國債進來的，這部分不能說是存款；德隆系的這些金融機構對外有大量的委貸資金，特定對象是銀行，這部分資金也不是公眾存款；而且，不是德隆系的金融機構調錢支援德隆系的企業，而是德隆系的企業來支援這些金融機構，這部分規模有50億元。這50億元中的相當部分是德隆產業和金融機構簽訂委托理財協議的，這些都沒有還過。也就是說，實際上德隆金融機構的最大債權人就是德隆系的企業。這些錢都是德隆產業中來的，都是自己人，因此這也不能說是社會不特定的公眾對象，上述這些都應該從450億元中剔除。

　　此外，3年來，很多客戶和涉案金融機構簽署了國債投資協議之后，實際上是在自己的賬戶里購買了國債，都是客戶自己的名字。也就是說是客戶在自己的賬戶上操作。這在某種意義上也不是公眾存款了。另外，三方監管的委托理財資金，因為錢并沒有進德隆的賬戶，也不能認定為非法吸收公眾存款。所以，450億元這個數字的水分相當大。

　　《第一財經日報》：那么，唐萬新、周正毅、闞治東在涉嫌操縱股價這方面有什么不同？

　　陶武平：周正毅是想通過操縱股價賺錢的，但最后是自己被套進去了。唐萬新的坐莊理念和出發點都和周正毅不同，但是兩個人從客觀上講都是擾亂了證券市場，但唐萬新“長期持股”的危害程度還低一點，不像一般的莊家，通過暴漲暴跌把風險轉嫁給股民。所以現在講德隆拿走了什么，說唐萬新拿走了98億元，實際上他不僅沒有拿走，還填了很多進去。

　　2001年的時候金新信托發生擠兌，當時擠兌涉及幾十個億。那時候德隆系還沒有其他的金融機構，結果八個董事里面有七個董事建議讓金新信托破產，理由是不讓它影響到德隆的實業。但是唐萬新堅決不肯，他認為這樣對不起新疆的江東父老，因為這樣會涉及新疆成千上萬的自然人。

　　最后拿出的方案是用德隆系的實業資金去救。但在這個事情上，唐萬新也認識到要把金融板塊做大。緊接著他就收購了德恒證券等金融機構，要把融資鏈條打通，這樣互相拆借就很方便。等到股票市場活過來之后日子就會好起來。但因為股市從2001年到2004年是一路走跌。他沒有等到股市復蘇的一天。

　　《第一財經日報》：那么唐萬新不斷參股金融機構，主要的起因就是金新信托的兌付危機？

　　陶武平：唐萬新在法庭上也講到，盡管自己的本意不是害人，但是確實是給社會帶來了一定的危害。就像以毒攻毒，結果老的毒性沒消除，新的又爆發。這是唐萬新自己的話。

　　《第一財經日報》：按你的理解，這個“以毒攻毒”是指什么？

　　陶武平：講白了就是指德隆在原先已經出現危機的情況下，沒有辦法而采取違規的做法，最后越做越大。股市狀況不好，融資成本又高，他唯一的希望就是股市能夠好過來，結果又遇上2003年國家宏觀調控，資金鏈一下子斷掉了。

　　5、監管需加強

　　《第一財經日報》：經手這么多證券類案件之后，你自己有什么感想？

　　陶武平：我覺得中國