唐萬新抑或中國金融的罪與罰

　　認定“非法吸收公眾存款罪”過程中金融法制當局自由裁量權過大，這反映了金融管理者在金融發展與風險管理之間游移不定的態度：不得不放松管制的同時，又害怕市場的自發創新力量一發不可控

　　文/本刊記者 周 陽

　　2006年1月20日，金融證券第一案“德隆案”的主角唐萬新在武漢市中級人民法院接受庭審。

　　在唐萬新的被控罪名中有一項非法吸收公眾存款罪，而此前德隆系列庭審案一審判決結果中，被告均被控以非法吸收公眾存款罪，獲刑最高者為五年，最低者為一年。

　　這使唐萬新再次成為輿論關注的焦點。此前媒體大多預測，唐萬新會因詐騙罪而遭到更加嚴厲的法律制裁，如非法集資罪、騙貸罪、票據詐騙等，此類罪名法定最高刑均為無期徒刑。

　　這種預期多少與德隆案涉及的機構之多、地方之廣、金額之巨、技巧之“炫”有密切關系，不過“爬得越高”應該“跌得越慘”的社會懲罰心理卻未必符合法律的邏輯。

　　比照當年涉案金額不足4000萬元的孫大午案，同樣是非法吸儲的罪名，此次輿論表現出截然相反的立場，這一現象更加值得關注。

　　似是而非之罪

　　在中國，非法吸收公眾存款罪是一個非常特殊的罪名，一方面總是在似是而非之間爭論不休，另一方面卻已經是當下金融業發案率最高的一項罪名了。

　　這種兩面性在德隆系列案件中也表現得淋漓盡致。

　　對唐萬新的起訴書中稱，被告利用下屬金融機構，采取承諾保底和固定收益率，以與不特定社會公眾簽訂委托投資協議的方式，變相吸收公眾存款450億元。

　　唐萬新說，自己當初力排眾議，決心化解金新信托的委托理財危機，出發點是本著歸還債務，不存在非法吸收公眾存款。唐的代理律師陶武平也對非法吸儲罪名做無罪辯護。陶武平說，指控唐萬新犯有非法吸收公眾存款罪違反了“罪刑法定”原則，按照“法無明文不為罪”的原則，違規委托理財應當屬于民事范疇。這是其在德隆系列案件中關于非法吸儲的一貫辯護策略。

　　而實際上，德隆案已經演變為“非法吸儲”窩案:德恒證券和七名管理人員涉嫌非法吸收公眾存款罪;中富證券及四名自然人被告涉嫌非法吸收公眾存款罪;伊斯蘭信托投資有限公司九名管理人員涉嫌非法吸收公眾存款罪;金新信托投資股份有限公司及十一名管理人員涉嫌非法吸收公眾存款罪;南京大江國投及其全資子公司南京國信以及高管等人員涉嫌非法吸收公眾存款罪;恒信證券及高管涉嫌非法吸收公眾存款罪，以及唐萬新等七人及德隆運作的三個主要法人單位涉嫌非法吸收社會公眾存款罪、操縱證券價格罪。

　　最近的一起“非法吸儲”訴案發生在2月14日，青海省最大的非法吸收公眾存款案在西寧市城西區人民法院開庭審理。公訴機關指控被告人趙涇生、陳琦在兩年多的時間內，非法吸收公眾存款達36億多元。這起案件同樣引起不小的爭議；而國內券商退市第一家的鞍山證券公司原總經理陳力等8人也是涉嫌非法吸收公眾存款達151億元而被起訴。

　　非法吸儲對金融玩家的吸引力為何如此之大，以致于前仆后繼？

　　根據我國《刑法》第176條的規定，所謂非法吸收公眾存款，是指違反國家法律、法規的規定，在社會上以存款的形式公開吸收公眾資金的行為。非法吸收公眾存款的行為主體一般采用提高利率的辦法與銀行競爭資金，把大量的資金集中到自己手中，造成大規模社會閑散資金的失控，擾亂金融秩序。

　　構成該罪名必須達到“擾亂金融秩序”的程度，否則只需根據《商業銀行法》的有關規定，給予相應的行政處罰；而行為人是否已牟利，獲利數額多少，是盈是虧，都不影響該罪的成立。換句話說，一旦盈利就不可能擾亂金融秩序(至少在這一點上或者也是可以通融的)，即便被認定非法吸收公眾存款，也不過付出一筆罰款而已。

　　在中國金融領域，證券公司、信托公司通過與客戶約定還本付息的固定高額回報，以委托理財、國債回收、客戶保證金等名義進行的融資活動非常普遍，證券公司對此也司空見慣，基于上述違規和違法的概率及風險成本考量，和唐萬新一樣，他們往往認為上述行為至多只是違規，談不上刑事犯罪。

　　而實際上，什么是擾亂“金融秩序”，在金融改革和轉型發展的不同階段也有不同的似是而非的內涵，這就更容易使市場預期中相應的罪與罰也變得似是而非起來。

　　仍以唐萬新為例，在“德隆帝國”時代，熟悉唐的人都認為他的經營理念非常先進，他身后從來就不乏追隨者，在德隆的“精英俱樂部”里，包括天山股份董事長張麗蓉、上海星浩特總經理潘亞平、美國MAT公司總裁王煒、羅蘭·貝格中國首席代表朱家剛、香港租賃協會會長李國華等業界精英；直到德隆垮臺后，法律卻證明，唐多年來幾乎一直在不斷“擾亂金融秩序”。

　　這種似乎有些以成敗才能定“罪”的金融法制邏輯極有可能使金融業變成一個“勝者為王、敗者為寇”的江湖，冒險精神在這里得到一而再、再而三的鼓勵——所以才會有那么多似是而非的非法吸儲者。

　　而如果說唐萬新從這種似是而非之罪中獲得了某些“機會收益”的話，孫大午則可能是承擔了他本可無需承擔的“機會成本”。

　　盡管已經結案，在學術爭論上，仍有不少專家學者支持將孫大午的融資行為看作正常合理的企業融資行為，其背后的動因是現有融資渠道并不能滿足民間融資的現實需要。“大午公司的經營實際上是市場主體的一種創新，它是市場這一效率更高的自發秩序的組成部分。可悲的是，大午公司的創新被人為的建構秩序所扼殺。”

　　一個罪名同時產生了雙向的負作用，其背后的原因恐怕不僅僅是法律條文的問題。

　　階段性“罰無力”

　　中國銀監會主席劉明康說，現行刑法在對打擊金融犯罪上存在三大問題：“一是雖然有的罪名有規定，但很粗，在判定和適用時無所適從；二是犯罪的適用范圍沒有；三是犯罪的認定標準沒有具體界定，移送案件的時候，屢屢發生送過去退回來現象。”

　　如果將這些理解為立法上的技術問題，可能就過于簡單了：中國金融出現“罰無力”的癥狀其實是與金融監管理念和發展的階段性密切相關的，仍如“非法吸收公眾存款罪”。

　　“非法吸收公眾存款罪”設立初衷有二：保護銀行存款不流失，防止銀行之間的惡性競爭。

　　但是，如果金融機構的性質和業務范圍屬于國家審批范圍和管制范圍，那么這項罪名在實際執法中就極容易演變成金融業“輕民營重國有”觀念的保護傘：事實上也的確如此，在明令禁止混業經營的情況下，仍有“特批”金融控股公司的存在；在委托理財叫停的情況下，仍有銀行獲得變相業務的經營許可，而一旦有金融機構或非金融機構有類似行為，都可能被扔到“非法吸收公眾存款”的籮筐里，這顯然是不利于金融業的公平競爭的，而并非達到維護良好金融秩序的目的。

　　該罪的一個重要判斷標準是侵犯客體為國家的金融管理秩序，對此，該罪《釋義》認為，第一，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的行為，一般都是通過采取提高利率的方式或手段；第二，這種行為將大量的資金集中到自己手中，從而造成大量社會閑散資金失控，不利于國家集中有限的資金進行必要的經濟建設；第三，行為人任意提高利率，形成在吸收存款上的不正當競爭，破壞了利率的統一，影響幣值的穩定，嚴重擾亂金融秩序；第四，這種行為人一般不具有銀行那樣的經濟實力，在工作上也缺乏完善的管理、監督機制，其承擔風險的能力較弱，根本無法保證存款人資金的安全和利益。

　　不難看出，這里所謂“金融管理秩序”具有很強的“金融管制”和“金融保護”特征——在孫大午案件中，公訴人指責大午公司“擾亂金融秩序”的理由竟是當地的農村信用社幾乎吸收不到存款。

　　恰恰相反的是，在利率管制的情況下，提高的利率可能反映了市場的真實資金供求關系；社會閑散資金的自發積聚可能比國家投資更加有效；而經濟實力和承擔風險能力更不是應該靠法律來界定的范疇……

　　“非法吸儲”的“罰無力”還與金融監管一度盛行的“叫停”式、“運動”式監管模式密切相關。

　　鞍山證券遭檢察機關指控其在1994年5月20日財政部、央行、證監會聯合下發《關于堅決制止國債券賣空行為的通知》后，未得到人民銀行正式批準情況下，使用“高息債券轉讓單”、“證券轉讓單”等憑證繼續向社會公眾出售高息債券，屬于“非法吸存”。

　　而鞍山證券當時面臨的情況是：“1995年這項業務被國家叫停，可是我們已經形成了一定的規模，如果不馬上還給老百姓本金，社會安定就會影響。和人民銀行多次協商后確定通過轉存兌付的方式維護社會穩定。我們才采取集中資金調度、撤銷代辦機構、派員駐站督查代辦機構、隨時向銀行匯報還本兌付執行情況等措施。”

　　類似情況存在于很多金融案件的審理中。

　　可以理解的是，非法吸收公眾存款罪最早出現在10年前的法律條文中，不可避免的帶有金融管制和壟斷競爭的烙印。于是，法律條文在轉型期間出現的滯后只能由監管者和執法者的自由裁量權來彌補，比如對于“存款”的界定，對于“公眾”的界定，對于“法律解釋”的使用等等。

　　在對愛建證券的判決中，如果按照公訴機關的指控，愛建證券實際上是向數家特定的單位和個人吸收資金，不能說是面向“公眾”，就不能被判“非法吸收公眾存款罪”；而如果審判愛建證券的法院將其他未予起訴的單位和個人也考慮其中，那么認定愛建證券的行為是面向公眾行為或許也是有道理的。法院的這一“自由裁量”無疑擴大了“公眾”的解釋，使該罪名中原本就難以辨明的“公眾”概念進一步含混不清。

　　而在德恒證券案件中，公訴方考慮到目前大部分證券公司在開展資產管理業務時，都是以承諾保底和固定收益率的方式進行的，因而堅持德恒證券沒有資產管理資格，故而犯下“非法吸收公眾存款”罪，在一定程度上為證監會推脫責任，避免了在法律上對資產管理業務定性，卻使得“非法吸收公眾存款”這一罪名更加似是而非。

　　有專家認為，正是現有規則下的自由裁量權導致了孫大午融資行為的合法性危機：“如果政府事先針對企業的民間借貸行為確立一個明確的法律框架，大午又何必越雷池半步？”

　　這種自由裁量權過大的背后是金融管理者在金融發展與風險管理之間游移不定的態度：不得不放松管制的同時，又害怕市場的自發創新力量一發不可控，于是一年規范、一年發展，相應金融法制的裁量松緊也有所不同。

　　2006年2月24日，涵蓋六項金融犯罪條款修改的刑法修正案(六)草案被正式提交全國人大常委會審議。修正案內容顯示，貸款詐騙罪、操縱證券市場犯罪、金融機構挪用資金或財產犯罪、洗錢犯罪等多種金融犯罪的犯罪主體、犯罪認定和量刑力度，都有了較大幅度的修改。業界分析認為，在當前金融犯罪案件頻發的特殊時期，經過此次修正案后的刑法，對于金融犯罪的打擊將更為嚴厲。

　　嚴刑重罰下是否能產生一個安全健康的金融環境，還值得商榷。但令人關注的是，這次修改中更多的強調了“非法占有”、“欺詐”、“詐騙”等行為的嚴厲制裁，而并沒有看到“非法吸收公眾存款”這一發案率居高不下罪名的進一步從嚴處置。

　　這應該并不意味著鼓勵下一個唐萬新的出現，倒似乎意味著管理層已經意識到要真正保護投資人和存款人的利益，還有許多更加重要的事要做：比如加快利率市場化進程；降低金融機構和業務的準入門檻，促進金融機構之間的公平公開競爭；明確資產管理委托理財等業務的法律性質；明確民間融資的合法法律地位等。

　　面對金融罪與罰面臨的階段性困境，中國金融發展與金融監管理念必須要拿出一個更加明確的態度了：納入競爭，還是執于管制。