有的放矢完善基金法律法規

　　陸一

　　造成我國基金治理出現基金持有人利益代表缺位、基金管理人一方獨大、基金托管人缺乏獨立性、基金治理的激勵機制出現負效應、基金業存在的利益沖突和道德風險缺乏管制和約束、基金業的信息披露水準不高等等的一系列治理問題，其背后還存在更深層次的原因:我國基金業的基本制度安排中法律制度的缺陷是所有這一切問題出現的根本因素。在此，

筆者僅就證券投資基金相關的法律法規在基金的基本制度安排方面的問題，和世界上成熟市場經濟國家、特別是美國的基金相關法律作一些簡要對比分析。

　　公司型基金是否應有合法身份

　　依據組織形態的不同，市場上習慣性地將基金按組織形式分為契約型基金和公司型基金。美國的基金多為公司型基金，英國的封閉型基金采用公司型、

　　在我國，1997年的《證券投資基金管理暫行辦法》將基金按組織形式分為契約型基金和公司型基金，但到了2003年的《基金法》只是在附則中提及:“通過公開發行股份募集資金，設立證券投資公司，從事證券投資等活動的管理辦法，由國務院另行規定。”從而將公司型基金從該法的管制范圍中撇了出去，致使我國的《基金法》實際上成了“契約型證券投資基金法”。

　　中國現有基金都是契約型基金。基金的設立和運作，全賴于一紙契約，但完備的契約在現實中并不存在，對于權責規定的漏洞，還需要法理基礎予以填充。但無論是《基金法》還是其上位的《信托法》、甚至于其下位的實施細則和監管規則，都并沒有對基金管理人代表基金持有人行使那些直接和間接的權利作出詳細規定，對于基金各方責權利的限定、制衡和制約中的巨大漏洞也沒有法律和法規的補救。

　　共同基金的出現，導致基金(公司)的控制權和所有權相分離，同時基金單位持有人(股東)和基金管理人等基金服務提供者往往不一致，基金運作過程中出現了更多的利益主體。這樣的基本制度安排的缺失，是中國基金治理面臨的最大的先天性病癥。

　　基金概念是否需要定義

　　什么是證券投資基金？這其實是《證券投資基金法》首先要回答的問題，不然整個法律就失去了規范的對象。

　　我國1997年的《證券投資基金管理暫行辦法》結合國際通行的用語習慣，采用了“集體投資組合方式”，體現了證券投資基金的特性。但是2003年通過的《基金法》卻回避了證券投資基金的定義。不再對證券投資基金的概念作出定義，致使《基金法》缺少了對法律調整對象的規定。

　　這種基本概念在重大法規中的回避定義，造成了基金業內外、管理層和一般投資者幾年來在實踐過程中對基金和基金管理公司這兩個概念的嚴重混淆。

　　基金相關利益方的法律地位是否應該平等對待

　　契約型基金的組成結構中包含了基金持有人、基金管理人和基金托管人三方，其權利義務由信托契約確立。但是，由于《基金法》在制度安排上的疏漏和缺陷，盡管在理論上，基金管理人受基金持有人和基金托管人的雙重監督。但從中國基金制度安排的現狀來看，其治理結構存在結構性缺陷，未能形成對基金持有人、管理人和托管人相互制衡的平等的法律關系。在我國基金業的發展現實中，形成并突出了基金管理人一方獨大的局面。中國基金相關利益方的法律地位嚴重不平等，不利于保障投資者權益。

　　基金發起人是否應該消失

　　基金是由發起人發起設立的，這是發起人的原生法律地位。

　　在法律上與理論上，契約式基金應該由基金持有人選擇基金管理人與托管人，以后更換亦然。但在實際操作中，由于持有人眾多，且在基金發行前，無法確立哪些是持有人，由他們行使選擇權無法實現。而按有關要求，管理人和托管人又必須事先予以確定。因此我國的原來基金的相關法律法規把這一重任賦予了發起人。中國證監會1997年發布的《證券投資基金基金契約的內容與格式》第二條要求基金發起人與基金管理人、托管人簽訂基金契約，并且指出基金契約的當事人只有發起人、管理人和托管人三方，并不包括基金持有人。這實際上是將基金發起人作為持有人的代表，以委托人的身份與管理人、托管人簽訂信托契約。據此可推論，基金管理人與托管人是由基金發起人代表持有人選擇的。

　　但2003年的《基金法》中就不再明確出現發起人這一法律概念。這樣一來，在基金中僅有的、僅存在于發起階段的持有人利益代表也被抹去了。

　　于是在契約成立后，基金管理公司又利用自己的發起人身份自我聘任為基金管理人，負責運作基金資產。同時由于基金持有人大會法定是由基金管理人召集的，所以基金契約的修改、以及管理人和托管人的更換事宜實際上均掌握在基金管理公司手中。

　　此外原來法規規定基金托管人的選聘是由發起人決定的，但是由于基金管理人與發起人實際上為同一方、再加上2003年《基金法》又取消了發起人的法律概念，所以，托管人實際上是由管理人選聘的，二者是聘用與被聘用的關系。基金托管人對基金管理人的監督作用也就消失了。(這就形成并突出了基金管理人一方獨大的局面。)

　　基金契約應該由誰來制定

　　在理論上，基金契約是由委托方提出，并在和受托方談判確定后簽訂的。

　　在契約型基金中，基金持有人對于基金管理人和托管人唯一的制約就是基金契約，這就像賣身契一樣，要靠這一紙契約保障自己的資產不被侵害、并保值增值。所以必須在基金的基本制度安排中保證基金持有人在基金契約制定上的話語權、平等的談判地位和對基金管理人的約束力。

　　但中國現行的《基金法》中并沒有對基金契約的制定提出明確可行的規定和限制。現實中所有的基金契約(合同)都是由基金管理人制定、并報“國務院證券監督管理機構核準”，而且都是格式化合同，基金持有人完全沒有談判、修改和增加約束條款的地位、余地和機會。

　　這樣，在現實中我國所有的基金只憑一紙契約就買斷了基金持有人除收益權以外的所有權利，并主動回避了諸如公司治理那樣的外部和內部制約機制；同時中國現有的基金契約作為法定必須經中國證監會核準的格式化文本，在其中沒有對基金的關聯關系、利益沖突、欺詐、內幕交易、代理投票、代理權的征集、程序的安排、信息的披露、充分的陳述和提示等等重大問題作出明確和合理的約定，在《基金法》中也沒有對基金管理人聘用和管理費提取采取市場化的雙方談判確定的政府干預要求。

　　收益權以外的權力

　　應該如何界定和行使

　　現行的《基金法》中對于基金持有人的主要權利明確提及的是監督權、知情權和收益權。基金作為一種代人理財的經濟形式，所有相關的法律知識都告訴我們，基金資產的所有權利并不屬于基金管理人，它只依據基金契約約定有監督地行使基金資產的經營管理權。

　　那么在現代社會日益繁復的權利中，基金資產所附帶的參與權、表決權、投票權、聘用權、解聘權、薪酬決定權等等的間接權利如何行使，就成了成熟市場經濟國家政府在制定法律和治理規范中重點考慮的問題。

　　比如在美國，業界和政府監管部門近年來就日益重視基金的投票權代理問題及其責任界定。美國證管會(SEC)于2003年1月31日增訂《1940年投資公司法》30b1－4及《1940年投資顧問法》206(4)－6兩項規則，并修訂《1940年投資顧問法》204－2規則。

　　30b1－4規則主要規定共同基金應披露基金代理行使所持股票表決權的相關政策及程序，并要求披露行使表決權的紀錄。

　　206(4)－6規定投資顧問(類似我國的基金管理公司)應制定行使表決權政策及程序、向客戶披露該政策和程序以及如何取得投資顧問行使投票權的相關信息。在《1940投資顧問法》206(4)－6中特別規定了“代理投票”的條文。在該條文中指出:對重要事實作不實陳述、或省略某些重要事實的陳述以致產生誤導等商業行為和做法就屬于欺詐、欺騙和操縱行為；要求投資顧問制定并公布投票政策和程序，這些程序必須披露和解決可能出現的重大利益沖突；向委托人披露，獲得基金怎樣投票的相關信息的渠道；向委托人陳述代理投票的政策和程序、并且更進一步，向提出請求的委托人提供這些政策和程序的復印件。

　　204－2規則規定了投資顧問(類似我國的基金管理公司)應如何維護投票紀錄。依據修訂后的204－2規則，投資顧問應保留以下五種紀錄:行使投票權的政策及程序；投票通知書；投票紀錄；客戶索取行使表決權信息的記錄；投資顧問為決定如何投票所做準備的相關重要文件，或記錄其決定根據的文件。這些與基金資產的投票權相關的法律條文之細致和完整是我國現行《基金法》和相關實施細則所沒有的，它們對我們很具啟示意義:

　　基金所管理、運作和持有的上市公司股票等基金資產的所有權完全不屬于基金和基金管理公司，基金和基金管理公司只依法受托管理這些股票所包含的財產；

　　這些股票收益權歸基金持有人、和這些股票相關的其他權利也同樣如此；對于有關基金管理的股票所包含的投票權，基金和基金管理公司必須在征得委托人充分授權后、按照委托人的意愿和利益代理行使相關權力；

　　在征求委托人對投票權的授權時，必須完全符合以上《1940投資公司法》30b1－4、《1940投資顧問法》206(4)－6和204－2規則中的相關規定；

　　如果委托人愿意自行行使投票權，基金和基金管理公司應提供全力的幫助和方便；

　　如果違反以上《1940投資公司法》30b1－4、《1940投資顧問法》206(4)－6和204－2規則中的規定，則構成欺詐罪，因為以上法律屬于聯邦法，則類似的犯罪行為就成為重罪。

　　對信息披露和利益沖突

　　應該如何強化管制

　　盡管基本信息的披露要求還非常不充分，可是我國現行的《基金法》在信息披露上已經提出了基本的要求。不過，在利益沖突的防止上、在法律規范的完整性和細致性上遠遠滿足不了市場現實發展的要求。

　　在這里我們可以參考一下美國的做法。

　　作為公司型基金的典型，盡管美國的共同基金已經采用了公司型的組織結構，相對于契約型基金具有更完善的制約和制衡結構，但是美國政府監管部門對基金的治理結構要求仍然相對于一般的證券商和上市公司都要嚴格，美國共同基金所受監管的細致程度超過其他任何證券發行人。美國的共同基金業同時受到至少4部聯邦法:《1933年證券法》、《1934年證券交易法》、《1940年投資公司法》、《1940年投資顧問法》的監管。這是基金多重委托代理關系放大了市場和道德風險所帶來的、也是政府出于這種多重委托代理關系可能對社會公正和市場公平帶來的危害而義不容辭地擔當起的職責。

　　美國《1933年證券法》要求基金在募集說明書中的信息披露包括基金的投資目標與政策、投資風險以及所有的收費和支出。像其他主要通過信息披露來保護投資者的證券法律那樣，《1940年投資公司法》也對共同基金的監管和日常運作提出細致的實質性要求。例如:禁止或限制一只基金和該基金運作的任何特殊關系人之間的任何交易；基金管理人員和職員必須得到(對基金因舞弊所受損失)擔保；對基金托管人的嚴格要求；基金須每日向市場公布其所有資產。

　　美國的聯邦法律通常要求基金董事會40％以上的成員是不能來自于基金的特殊關系人、它的投資顧問、或它的主承銷人。這些獨立董事是基金持有人利益的監察人，并對投資顧問和基金的其他特殊關系人形成制衡作用。

　　特別需要指出的是美國相關法律對于基金運作中的利益沖突的防范。在美國的相關法律中有關投資公司利益沖突的防止和管制，基本上是由一系列條文禁止各種類型的不當交易構成，除非由證監會以個別命令或行政命令的方式允許(或豁免)這種交易。一般來說，這種禁止的交易類型，適用的范圍不僅包括基金與基金的關系人之間的交易，而且還包括基金與基金關系人的關系人之間的交易。

　　尤其值得關注的是有關反詐欺行為的規定。《1940年投資顧問法》第206條規則禁止從事投資顧問業務(相當于我國的基金資產實際管理操作業務)時，對重要事實作不實陳述、或省略某些重要事實的陳述以致產生誤導，或有其他詐欺行為或做法。此外，由于投資顧問(類似于中國的基金管理公司)在法律性質上，屬于受托人性質，因而投資顧問對其客戶負有完整的忠實義務，且除非得到客戶同意，否則不得從事與客戶利益相抵觸的行為。美國聯邦最高法院曾認為，依據《1940年投資顧問法》第206條規則，投資顧問對其客戶負有最善意、誠信及完全且充分公開所有重要事實，以及避免誤導客戶的義務。值得注意的是，《1940年投資顧問法》第206條規則適用于所有符合該法所述投資顧問定義的個人及公司，不論他是否已向證管會(SEC)注冊。由此可知，美國的相關法律特別重視防止投資顧問對客戶(基金持有人)的詐欺行為，也對政府監管部門提出了超常的責任要求。