■完善基金業基本制度系列談　基金業制度存在七大真空

　　陸一

　　現如今，基金已成為中國證券市場流通股持有者中一個最大的市場左右力量。然而，在政府超常規推動和高度倚重之間，基金基本制度的安排是否能夠使基金真正承擔起市場公正和法理公平之重？筆者個人認為，這是一個很值得研究的問題。

　　第一，是基金的治理還是基金管理公司的治理？

　　中國基金基本制度設計采用了流行于日本、香港的契約型組織形式，和歐美和世界上越來越多國家和地區普遍采用的公司型組織形式有根本性的差別。

　　這就帶來兩個需要澄清的基本概念問題:一是基金是否等同于基金管理公司？二是我們更需要關注的是基金的治理還是基金管理公司的治理？

　　首先，我們需要將基金和基金管理公司在現實中明確區分開來。公司型基金本身就是一個公司法人，契約型基金則是一個非法人的基金組織形式，而基金管理公司則是代為管理基金資產的管理人。在美國，由于采用的是公司型基金組織形式，因此將基金稱為投資公司，而我們所謂的基金管理公司在美國則被稱為投資顧問公司。在法律地位中，基金是委托人，基金管理公司是受托人，美國因此分別制定了不同的法律加以規范。可見，基金和基金管理公司是兩個根本不同的概念。

　　基金并不等于基金管理公司。加大對于基金管理公司的監管和健全公司治理的努力，并不等于能夠直接改善對于基金的監管和治理水準。建立獨立董事制度和成立投資決策委員會只是基金管理公司內部的治理機制之一，聘請的獨董是對基金管理公司的股東負責，而基金持有人利益的維護問題并不在他們的職責之內

　　在我國，之所以會在基金和基金管理公司這兩個基本概念上產生混淆，一個主要原因就是，我國2003年通過的《基金法》將1997年《證券投資基金管理暫行辦法》中原有的對基金概念的定義式的規定修改為目前對該法調整范圍的規定。

　　各國證券投資基金立法多把證券投資基金界定為“CollectiveInvestmentScheme”，中國的業界學者多翻譯為“集體投資組合方式”。但2003年的《基金法》卻回避了證券投資基金的定義，不再將證券投資基金歸類成“集體投資組合方式”、“投資組織”等。這就使得《基金法》缺少了對法律調整對象的規定。這也是造成我國在此概念上產生混亂的根本原因。

　　此外，我國的《基金法》決定了我國的基金制度安排只能采用契約型基金的組織形式。按照契約型基金的組織結構、以及《基金法》的安排，基金管理公司幾乎可以亂真地替代了基金的對外形象和法律身份。

　　其次，當前更需要加強的是基金的治理還是基金管理公司的治理？

　　基于上述分析，基金并不等于基金管理公司；加大對于基金管理公司的監管和健全公司治理的努力，并不等于能夠直接改善對于基金的監管和治理水準。建立獨立董事制度和成立投資決策委員會只是基金管理公司內部的治理機制之一，所聘請的獨立董事是對基金管理公司的股東負責，而基金持有人利益的維護問題并不在他們的職責之內。如果監管機構滿足于此、并把這些視為保護基金持有人利益的有力措施、甚至把這些來代替對于基金的治理的話，那就把監管的方向搞錯了。要提高對于基金的監管水準，應該針對基金進行監管和治理，而不應該用基金管理公司的治理代替基金的治理。

　　第二，基金持有人利益代表缺位。

　　在一百五十多年的國際基金發展史上，基金持有人和公司股東一樣，享受著經營管理層以資產所有者的利益最大化為工作目標的待遇。但在我國的基金基本制度設計上卻忘掉了這個出資人的所有者主體身份，在基金的組織架構中沒有了基金持有人的利益代表。

　　契約型基金在理論上是由發起人發起設立的，1997年《證券投資基金管理暫行辦法》等相關法規中還有基金發起人的原生法律地位、并在有關的規定中將發起人視作持有人的代表。但在2003年的《基金法》中卻去掉了發起人這一概念。這一方面因為在實踐中發起人本身的獨立性差，與相關各方又存在千絲萬縷的利益關系，因此很難真正代表持有人的利益。另一方面，在現實中發起人和基金管理公司基本上是同一家，這就更難以成為基金持有人的代表了。

　　當基金持有人在將其資產通過基金契約委托給基金管理人后，就不能直接干預基金管理人對基金資產的管理和運作，因而其監督制約權只能通過出席基金持有人大會來行使。但現行《基金法》盡管規定了基金持有人大會可以修改基金契約以及更換基金管理人和托管人，但卻將召集召開基金持有人大會的權利首先授予了基金管理人，其次是托管人，并對基金持有人自行召集基金持有人大會規定了比較高的表決門檻。盡管這對于防止濫用持有人大會和惡意阻擊行為有一定道理，但是在目前基金持有人權力缺乏的客觀現實里，這種制度安排對于基金持有人采用召集基金持有人大會的方法來制約基金管理人，無形中造成了相當的困難。

　　于是，無論在基金的發起時還是在運作中，基金資產的所有者都是缺位的，現有的基金治理架構中缺少持有人利益的實際載體。

　　第三，基金管理人一方獨大。

　　在理論上和法理中，契約型基金應該由基金持有人或其代表選擇基金管理人和托管人、并由基金持有人代表和基金管理人及托管人簽訂基金契約。

　　但在現行的制度安排中，作為基金主發起人的基金管理公司，同時又在發起過程中被選聘為基金管理人，導致基金契約的簽訂幾乎成了基金管理公司的獨角戲；基金契約的制定也幾乎成了基金管理人的專利，基金持有人基本沒有談判的余地。這種架構設置違背了公司治理對于對(基金資產)經營管理人的選聘和監督的制衡原則。

　　于是在實踐中，現行制度的安排是，基金管理公司首先作為主發起人發起設立證券投資基金，然后作為發起人代表基金負責選聘基金管理人與托管人，并與各方簽訂基金契約。但更大的問題在于目前我國的基金中，作為發起人的基金管理公司100％的成為了自己發起設立的基金管理人，在契約成立后，基金管理公司又作為自我聘任的基金管理人，負責運作基金資產。而在實際操作過程中，其實根本就沒有基金管理公司作為發起人一說，也沒有發起人自己聘用自己的選擇行為，根本就是基金管理公司自己發起自己管理，連自己選聘自己的程序都懶得做一下。

　　同時由于基金持有人大會是法定首先是要由基金管理人召集的，所以基金契約的修改、以及管理人和托管人的更換事宜實際上均掌握在基金管理公司手中。

　　基金托管人的選聘理應由發起人決定，但是因為基金管理人與發起人實際上為同一方，所以，托管人實際上是由管理人選聘的，二者是聘用與被聘用的關系。

　　按理說，在管理人和托管人的信托關系成立以后，按照《基金法》以及基金契約和托管協議規定，為保證基金管理人和托管人履行各自的職責，他們彼此還有互相配合、互相監督與核查的義務。在這些配合與監督方面，如果沒有盡到義務，則需承擔連帶責任。

　　但在目前這種制度安排中，明眼人誰都可以看出來，基金托管人根本無法對基金管理人進行監管。盡管目前托管銀行的責任有所加大，實際上由于托管銀行的銷售優勢，導致托管銀行并不完全聽命于基金管理公司。但是從根本制度安排的缺陷來看，托管人的監管動能不足、監管地位不明、利益沖突卻明顯存在。

　　第四，基金托管人缺乏獨立性。

　　按照《基金法》“總則”的規定，基金管理人和基金托管人共同履行受托責任。同時，基金托管人負有監督基金管理人的投資運作之職責。但這種監督的實效也因以下幾種因素而大打折扣:

　　其一是基金管理人就是基金的發起人，因而在實際操作中有權決定基金托管人的選聘。換言之，基金管理人往往決定著基金托管人的去留，托管人的地位缺乏獨立性必然導致其監督的軟弱性。

　　其二是基金托管業務目前已成為商業銀行一項新的表外業務和利潤增長點，市場競爭日趨激烈，銀行(托管人)為搶占市場份額，在利益驅動下，有可能縱容、遷就基金管理人的違法違規行為，影響其監督效果。

　　再加上對銀行發起設立基金管理公司政策的放寬、銀行本身就是基金管理公司的股東等因素的存在。錯綜復雜的關聯關系本身就形成了各種利益沖突的條件，于是托管人的獨立性就更要大打折扣。

　　第五，激勵制度有失偏頗。

　　基金管理人的主要收益來自基金管理費，基金管理費是按照所管理基金的凈值總額計提的。目前基金管理費多數采用按基金凈值1.5％固定提取，尤其是股票性基金。公募基金的固定費率制度，全球基本如此，有其一定道理，管理費是維持其基本運營的費用。目前的問題是管理費率太高、與基金運作的業績不掛鉤、基金持有人無法監督。而且這種管理費提取的比例是由業內自我確定的，并列進了所有出示給購買基金投資者的、由基金管理人制定的格式化的基金契約中(意味著基金持有人基本上沒有討價還價的余地)。盡管不斷有人提出不同意見，但至今仍未見到監管機構對此提出異議。基金管理公司股東一年的投資回報率可以高達60％－100％，如此高的回報率就是產生于基金管理費的這種提取方式。

　　基金管理公司注冊資本多為1億元左右，而基金管理公司所控制的基金凈值規模多在50－100億元、甚至更多。如果再發行些新品種，注冊資本為1億多元的基金管理公司年回報率有多高就可想而知了。哪怕只管理一個基金，注冊資金1個億、基金凈值100億、管理費一年收入就是1.5個億。且不管是否面臨發行后的巨大贖回壓力、也不管基金運營是盈利還是虧損，只要錢過手就留下了管理費。

　　于是，在近幾年的中國證券業界全行業不景氣的背景下，基金業卻是反常的繁榮:

　　2005年上半年我國基金業六成虧損，在有可比數據的104只

　　與此成鮮明對比的是，盡管2005年來滬深股市持續下滑，但基金管理公司管理費收入增幅依然保持強勢。據證券投資基金2005年半年報顯示，上半年42家基金管理公司累計提取管理費達到20.3億元，具有可比性的31家基金管理公司管理費收入同比增長幅度達到67.8％。有7家基金管理公司管理費收入增幅同比超過100％。

　　第六，利益沖突和道德風險缺乏限制。

　　中國現實運行中的契約型基金，其組織結構中存在著的利益沖突和道德風險因素，非常值得政府監管機構引起高度重視。

　　在目前制度安排中，基金托管人根本無法對基金管理人進行監管。盡管目前托管銀行的責任有所加大，實際上由于托管銀行的銷售優勢，導致托管銀行并不完全聽命于基金管理公司。但是從根本制度安排的缺陷來看，托管人的監管動能不足、監管地位不明、利益沖突卻明顯存在

　　作為基金管理人的基金管理公司，盡管它是按照公司法設立的獨立法人、按照公司治理的要求在監管，但中國基金管理公司的股東(出資方)大多數是證券公司，近年來越來越多的是銀行、保險公司、上市公司。

　　據滬深上市公司2004年報數據統計:截至2004年年底，14家基金公司的股東名單中出現了17家上市公司的身影。

　　據上市公司年報統計，截至2005年6月底，滬深股市一共有185家上市公司參股券商，參股比例最高92％，大多數平均比例在10－20％左右，涵蓋面涉及57個證券公司。

　　這種股東結構必然埋伏下關聯交易、利益沖突和道德風險的種子。

　　中國基金運作中出現過的關聯交易包括:基金管理公司令其基金經理運用基金資產為其控股股東(如證券公司)的新股承銷、配股甚至自營業務服務；或令其通過高買低賣方式向控股股東輸送利益；在部分上市公司披露的十大股東中，經常出現投資基金與其管理公司的大股東并列出現的情況。在利益的驅動下，基金管理公司依然有動力尋找法規盲點追逐超額利潤，同時很可能損害持有人的利益。

　　第七，充分提示及告知沒有嚴格細致的規則。

　　在成熟的市場經濟國家，對于基金的信息披露，除了我國已經采用的一般投資組合、成本收益、管理人和托管人的基本信息以外，尤其對于關聯關系、利益沖突和基金資產的間接權利的代理行使等方面的信息，提出了極其嚴格和細致的規定與規則。在美國，如果基金對于以上相關事項的重要事實作不實陳述、或省略某些重要事實的陳述以致產生誤導，或有其它行為或做法，就會被法律認定為欺詐而作為違反聯邦法的重罪來處罰。但這些在我國的基金監管和治理規則中卻都基本上是空白。