規(guī)范和發(fā)展并重 切實提高上市公司質(zhì)量

　　聚焦兩法之五

　　上海證券交易所上市公司部

　　“兩法”修訂體現(xiàn)了規(guī)范和發(fā)展并重的思路，致力于為切實提高上市公司質(zhì)量和保護(hù)投資者合法權(quán)益創(chuàng)造良好的法制環(huán)境。此次修訂，涉及上市公司的內(nèi)容主要體現(xiàn)在以下幾個

方面：1.明確了證券交易所對證券上市和暫停、終止上市的審核權(quán)；2.完善了上市公司治理結(jié)構(gòu)的有關(guān)規(guī)定；3.進(jìn)一步規(guī)范了公司對外擔(dān)保、投資和重大資產(chǎn)處置行為；4.健全了促進(jìn)信息披露質(zhì)量提升的制度設(shè)計；5.改革了上市公司收購制度等。

　　上證所根據(jù)“兩法”修訂《股票上市規(guī)則》的工作現(xiàn)已基本完成，新《股票上市規(guī)則》將在報中國證監(jiān)會批準(zhǔn)后實施。

　　此次“兩法”修訂，涉及上市公司的條款占了相當(dāng)大的比例。從內(nèi)容上看，修訂體現(xiàn)了規(guī)范和發(fā)展并重的思路，致力于為切實提高上市公司質(zhì)量和保護(hù)投資者合法權(quán)益創(chuàng)造良好的法制環(huán)境。對此，我們可以從以下幾個方面來理解：

　　一、明確了證券交易所對證券上市和暫停、終止上市的審核權(quán)

　　借鑒境外市場上證券發(fā)行和上市在審核程序上適當(dāng)分離的經(jīng)驗，新《證券法》取消了中國證監(jiān)會對證券上市的行政許可，將證券上市和暫停、終止上市的審核權(quán)界定為證券交易所的法定職權(quán)。

　　申請證券上市交易，應(yīng)當(dāng)向證券交易所提出申請，經(jīng)審核同意后由雙方簽訂上市協(xié)議。暫停上市和終止上市也由交易所作出決定。新《證券法》還允許交易所根據(jù)情況，報中國證監(jiān)會批準(zhǔn)后，就股票上市條件，設(shè)定高于法定要求的其他條件，并可以在法定情形之外，補充規(guī)定暫停上市和終止上市的其他情形。當(dāng)事人對證券交易所作出的不予上市、暫停上市、終止上市決定不服的，可以向證券交易所設(shè)立的復(fù)核機(jī)構(gòu)申請復(fù)核。

　　上證所現(xiàn)已根據(jù)新《證券法》的上述規(guī)定，基本完成了《股票上市規(guī)則》的修訂工作，增加了交易所對證券上市、暫停和終止上市的審核權(quán)，明確了證券上市、暫停和終止上市的條件、審核與復(fù)核機(jī)構(gòu)和有關(guān)程序，以及信息披露等方面的要求。新《股票上市規(guī)則》將在報中國證監(jiān)會批準(zhǔn)后實施。

　　二、完善了上市公司治理結(jié)構(gòu)的有關(guān)規(guī)定

　　良好的公司治理是維護(hù)公司財產(chǎn)不受非法侵害，切實保障投資者合法權(quán)益的基石。結(jié)合近年來上市公司監(jiān)管中積累的經(jīng)驗，針對實踐中出現(xiàn)的問題，新《公司法》相應(yīng)完善了上市公司治理結(jié)構(gòu)的有關(guān)規(guī)定。主要體現(xiàn)在：

　　1.縮短股東大會會議通知時限，提高股東大會運作效率，明確了在董事會不能履行或不履行召集股東大會會議職責(zé)的情況下，監(jiān)事會和符合條件的股東(連續(xù)九十日以上單獨或者合計持有公司百分之十以上的股份)召集、主持股東大會會議的權(quán)利和召集順序，并規(guī)范了會議提案的提交和審議程序，摒棄在年度股東大會上臨時增加新提案的做法。

　　2.進(jìn)一步完善董事會制度，從法律上確立了董事會決議表決的“一人一票”制和關(guān)聯(lián)董事回避表決制度，規(guī)范了董事會召集權(quán)和主持權(quán)的行使順序，并賦予符合條件的股東(代表十分之一以上表決權(quán))提議召開董事會臨時會議的權(quán)利。另外，為適度約束董事長權(quán)力，遏制董事長越過董事會行事的現(xiàn)象，新《公司法》還相應(yīng)取消了董事長在董事會會議閉會期間代行董事會部分職權(quán)的規(guī)定。

　　3.充實董事和高級管理人員忠實義務(wù)的具體內(nèi)容，提高了可操作性，并要求董事任期屆滿未及時改選或者董事辭職導(dǎo)致董事會成員低于法定人數(shù)時，原董事仍應(yīng)堅守崗位履行職責(zé)。同時，通過允許董事、監(jiān)事和高級管理人員在任職期間適量轉(zhuǎn)讓所持本公司股份(每年不超過所持股份總數(shù)的百分之二十五)和公司為將股份獎勵給本公司職工而收購本公司股份的制度，掃除了對董事、監(jiān)事和高級管理人員等進(jìn)行股權(quán)激勵的法律障礙，體現(xiàn)了約束與激勵的統(tǒng)一。

　　4.規(guī)定了上市公司應(yīng)當(dāng)建立獨立董事制度，認(rèn)可了公司根據(jù)公司章程或者股東大會決議在董事和監(jiān)事選舉中實行累積投票制。國外經(jīng)驗和我國證券市場近年來的實踐表明，獨立董事制度有助于良好公司治理結(jié)構(gòu)的建立，國務(wù)院將根據(jù)授權(quán)規(guī)定上市公司設(shè)立獨立董事制度的具體辦法。

　　此外，為便于上市公司董事會秘書在公司治理中發(fā)揮應(yīng)有的功能，新《公司法》還將其地位和職權(quán)以法律形式確定下來。

　　5.為監(jiān)事會依法行使監(jiān)督職權(quán)創(chuàng)造便利條件，賦予監(jiān)事會在董事會不能或者不履行召集股東大會會議職責(zé)時召集和主持會議的權(quán)力，以及向股東大會提出提案和提議罷免董事、高級管理人員的權(quán)力，規(guī)定了監(jiān)事會根據(jù)符合條件的股東(連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份)的請求，依法對董事和高級管理人員提起訴訟的職責(zé)。

　　根據(jù)新《公司法》的有關(guān)規(guī)定，上證所相應(yīng)修訂了《股票上市規(guī)則》部分內(nèi)容，增加了上市公司董事、監(jiān)事和高級管理人員買賣本公司股票的公告制度，修改了股東大會通知等有關(guān)規(guī)定，并根據(jù)新法調(diào)整了原《股票上市規(guī)則》有關(guān)術(shù)語的表達(dá)等。

　　三、進(jìn)一步規(guī)范了公司對外擔(dān)保、投資和重大資產(chǎn)處置行為

　　惡意和超出上市公司承受能力的對外擔(dān)保、盲目和不審慎的對外投資、關(guān)聯(lián)方利用披著合法外衣的資產(chǎn)置換和重組“掏空”上市公司已成為阻礙上市公司提高質(zhì)量的頑疾。新《公司法》對癥下藥，加強(qiáng)了對公司擔(dān)保、投資和重大資產(chǎn)處置等行為的約束。

　　1.上市公司對外擔(dān)保和投資行為，必須依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東大會作出決議，不能授權(quán)董事長或者經(jīng)理層，更不能由董事長或者總經(jīng)理在不經(jīng)董事會或者股東大會審議的情況下自行決定。

　　2.公司章程可以對擔(dān)保、投資總額和單項擔(dān)保、投資數(shù)額進(jìn)行合理限定。

　　3.為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，無論數(shù)額大小，一律應(yīng)當(dāng)經(jīng)過股東大會審議通過，有關(guān)股東和受實際控制人支配的股東應(yīng)當(dāng)在股東大會上回避表決。

　　4.在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保總額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應(yīng)當(dāng)由股東大會作出特別決議，經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。

　　需要指出的是，為配合新《公司法》關(guān)于上市公司擔(dān)保規(guī)定的實施，中國證監(jiān)會和中國銀監(jiān)會還于日前聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于規(guī)范上市公司對外擔(dān)保行為的通知》(下稱“《通知》”)，對上市公司提供擔(dān)保事項在決策程序和信息披露等方面作出了進(jìn)一步規(guī)定。

　　《通知》要求，上市公司應(yīng)當(dāng)在其章程中明確股東大會、董事會審批對外擔(dān)保的權(quán)限，以及違反審批權(quán)限、審批程序的責(zé)任追究制度。對于董事會審批權(quán)限范圍內(nèi)的對外擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)經(jīng)出席董事會會議的三分之二以上董事審議同意并作出決議。《通知》還規(guī)定，除對股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔(dān)保外，下列擔(dān)保也應(yīng)當(dāng)事先經(jīng)上市公司股東大會審議通過：

　　1.上市公司及其控股子公司的對外擔(dān)保總額，超過上市公司最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)50%以后提供的任何擔(dān)保；

　　2.為資產(chǎn)負(fù)債率超過70%的擔(dān)保對象提供的擔(dān)保；

　　3.單筆擔(dān)保金額超過上市公司最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)10%的擔(dān)保。

　　上證所在修訂《股票上市規(guī)則》時，根據(jù)上述規(guī)定，相應(yīng)修改了上市公司對外擔(dān)保、投資、購買或出售重大資產(chǎn)、關(guān)聯(lián)交易等事項涉及的信息披露標(biāo)準(zhǔn)和審核程序。

　　四、健全了促進(jìn)信息披露質(zhì)量提升的制度設(shè)計

　　真實、準(zhǔn)確、完整的信息披露是證券市場生存和發(fā)展之本，《證券法》在信息披露方面新增了幾項制度，值得關(guān)注。

　　1.預(yù)披露制度：發(fā)行人申請首次公開發(fā)行股票的，在提交申請文件后，應(yīng)當(dāng)按照中國證監(jiān)會的規(guī)定，預(yù)先披露有關(guān)申請文件。預(yù)披露制度能夠有效地調(diào)動各種社會資源對發(fā)行人進(jìn)行監(jiān)督，能在一定程度上避免欺詐發(fā)行，并有助提高發(fā)行審核工作的透明度。

　　2.定期報告確認(rèn)制度：借鑒美國《薩班斯-奧克斯利法案》有關(guān)精神，新《證券法》規(guī)定上市公司董事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)對公司定期報告簽署書面確認(rèn)意見。監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)對董事會編制的公司定期報告進(jìn)行審核并提出書面審核意見。要求個人對定期報告簽署書面確認(rèn)意見，能夠提高其責(zé)任意識，促使董事會和經(jīng)理層向投資者提供一個真實的上市公司。

　　3.相關(guān)信息披露義務(wù)人制度：上市公司控股股東和實際控制人等相關(guān)信息披露義務(wù)人也被納入證券交易所信息披露監(jiān)管范圍，有利于保障投資者公平獲取信息的機(jī)會，提高信息披露質(zhì)量。

　　4.民事責(zé)任的歸責(zé)原則：上市公司披露的信息有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，致使投資者遭受損失的，上市公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無過錯責(zé)任；董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人以及保薦人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯推定責(zé)任；控股股東、實際控制人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任。明確了歸責(zé)原則，可以更加有效地追究當(dāng)事人的民事責(zé)任，保護(hù)投資者合法權(quán)益。

　　此外，新《證券法》還進(jìn)一步列舉了應(yīng)當(dāng)及時披露的重大事項，為上市公司做好日常信息披露工作指明了方向。

　　上述定期報告確認(rèn)制度和相關(guān)信息披露義務(wù)人制度，在上證所新《股票上市規(guī)則》中都有所體現(xiàn)。

　　五、改革了上市公司收購制度

　　通過收購上市公司并對其進(jìn)行實質(zhì)性重組，可以促進(jìn)社會資源的整合及有效配置，提高上市公司的資產(chǎn)質(zhì)量和競爭力。另外，一個活躍的收購市場，也可以對公司現(xiàn)任董事和經(jīng)理層形成潛在壓力，有助于完善公司治理。

　　現(xiàn)行的上市公司收購強(qiáng)制全面要約制度所帶來的高昂收購成本在一定程度上制約了收購市場的發(fā)展，隨著股權(quán)分置改革的深入和完成，強(qiáng)制全面要約制度的弊端越發(fā)明顯。新《證券法》關(guān)于上市公司收購制度的改變可謂恰逢其時。

　　為鼓勵上市公司收購行為，促進(jìn)收購市場的發(fā)展，新《證券法》在全面要約之外，允許收購人采用部分要約的方式對上市公司進(jìn)行收購。該法規(guī)定，通過證券交易所的證券交易，投資者持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個上市公司已發(fā)行的股份達(dá)到百分之三十時，繼續(xù)進(jìn)行收購的，應(yīng)當(dāng)依法向該上市公司所有股東發(fā)出收購上市公司全部或者部分股份的要約。

　　部分要約收購為收購人提供了一個更為靈活和成本相對較低的選擇，收購人可以根據(jù)其需要和市場情況，在收購數(shù)量上自行設(shè)定收購目標(biāo)，而不必強(qiáng)制接受被收購公司的所有股份，一定程度上避免了全面要約收購可能導(dǎo)致公司終止上市的情形。部分要約收購制度也有利于推進(jìn)上市公司收購的市場化行為，減少證監(jiān)會在全面要約豁免方面的行政介入。

　　在收購方式上，新《證券法》規(guī)定投資者可以在要約收購和協(xié)議收購之外，采取其他的合法方式收購上市公司。這一規(guī)定為收購方式的創(chuàng)新從制度上打開了廣闊的發(fā)展空間。

　　配合上市公司收購制度的改革，上證所新《股票上市規(guī)則》相應(yīng)簡化了要約收購的停牌制度。